德治：推动民族法学发展的新动力

济学家提出了“经济人”与“道德人”的理念。亚当·斯密认为，人性具有两重性：作为“经济人”，自爱是基本动机，人趋于利己；作为“道德人”，仁爱是其行为的准则，驱使人为他。但是资本主义的发展事实打破了“经济人”与“道德人”和谐的企图，对社会的存在构成严峻的挑战，比如法国，目前由于其文化失去凝聚力，整个民族感到极端的寂寞。而中国文化数千年来都能一脉相传的证据表明，只是以法制国是不够的，治理现今的中国仍必须强调伦理价值、人际关系与家庭关心等层面。罗杰·科特威尔曾经说过：“法律不论如何总是更经常用来巩固大众的惯例，而较少加以改变。……违背民德的法律就好似一堆废纸。”⑧1.道德研究对民族法学的重要性几十年来中国法学界一直强调法律的强制性，而忽视法律应该是多数人自愿遵循的规则，民族法学也依然没有从这个教条中得到解放。然而，人类的历史一再证明：法律如果没有深刻的社会基础，即使是由国家制定颁布并赋予其极大的强制力，这样的法律都将注定是无效率的和短命的。大多数人对法律的认同和信仰，是法律存在的基础。历史上我国少数民族就不主张采取苛法酷刑，很多民族没有死刑或很少施用死刑，这种做法符合世界刑法发展的大趋势。民族习惯法的实施更多的是依靠传统道德力量的约束，实行教育的感化，把教育感化作为刑罚的目的，这无疑比刑罚目的问题上的报复、惩罚主义进步得多。在法的宣传和普及上，民族习惯法寓理于法，贴近群众的日常生活。少数民族议定、宣讲、执行习惯法的活动，已成为一种习惯法文化，并熏陶、教育各民族成员，如苗族的大议榔活动、侗族的款组织活动等。这些具体的潜移默化的法律宣传活动，以特有的方式代代相传，是民族地区“普法”中不容忽视的重要环节。在此我们应该强调的是，道德是守法的基础，它具有内在控制力，可以拘束人们的内在心理，而外在的法律规范必须转化为大多数人的内心自觉。当大多数人对某一法律不屑一顾时，就会出现“法不责众”的局面，法律则成为一纸空文。人类法制发展的历史已明确地告诉我们，自古以来统治者在立法时，总是尽力地把社会中最基本的道德规范挑选出来，通过立法程序将其演变为法律。从这一点来说，统治阶级的道德不仅是立法的基本原则，而且许多法律规范也是由道德规范转化而来，法律是一种具有强制性的道德。因此，我们应该充分重视对民族法中习惯和道德的研究，因为“我们不能误以为现代法治必定要或总是要以制定法为中心。社会中的习惯、道德、惯例、风俗等从来都是一个社会的秩序和制度的一部分，因此也是其法治的构成性部分，并且是不可缺少的部分”⑨。2.道德研究对民族法学的现实意义从法律的实施和效果讲，法律要被人习惯，除了进行必要的启蒙、传播外，更多地是要看法律的运作是否与民众的习惯（心理的和行为的）一致，是否成为人们的需要，以及人们是否有条件和能力来接受和需要法律。“在中国的法治追求中，也许最重要的并不是复制西方的法律制度，而是重视中国社会中的那些起作用的，也许并不起眼的习惯、惯例，注重经过人们反复博奕而证明有效有用的法律制度”⑩。比如说目前在城市中盗窃等治安问题，在习惯法深入人心的少数民族乡村，却解决得相当好，这些都为内地城市社会治安的综合治理提供了榜样作用。我国少数民族的婚姻制度主要以民族习惯法和古老的伦理道德观念为标准依据，生男生女都一样，女孩不受歧视，有的民族更愿意要女孩。很多少数民族都提倡婚前恋爱自由、社交自由。由于男女共同占有生产资料、共同劳动，妇女的地位比较高，婚姻上男子上门为婿和女子嫁到夫家同样普遍。与此相比，多数民族建立中央政权却从秦代开始就对所谓入赘者实施歧视待遇，直至按照犯罪进行处理.我国唐朝出现的协议离婚制度，可以算得上是深受儒家文化侵濡的中华法律史中一个夺目的亮点。而这项制度的产生，与这个王朝的统治者本身所具有北方少数民族血统并受其文化的影响是密不可分的。直至现在，我们仍然在这些婚姻习惯法中，不难发现一些与现代婚姻原则和我国婚姻法的内容相吻合的地方。
中国民族法律面临着现代化问题，如何使国家法与民族习惯法、道德、风俗和谐相处，并且最大限度地利用其中优秀乃至先进的部分，这是中国法律建设的一个重要课题。因为“真正能得到有效贯彻执行的法律，恰恰是那些与通行的习惯惯例相一致或相近的规定；一个只靠国家强制力才能贯彻下去的法律，即使理论上再公正，也肯定失败”。民族法学的研究者必须时刻关注中国广大民族地区的人民，关注他们在社会生活中依据其文化、道德、惯例寻求的解决各种纠纷和冲突的办法，只有这样国家法律才能与民族习惯法真正、有效的衔接，民族法学才能逐步形成与少数民族发展变化的社会生活密切联系的法学体系。四、民德、民俗与国家法的和谐统一江泽民同志指出：“法律和道德作为上层建筑的组成部分，都是维护社会秩序、规范人们思想和行为的重要手段，它们相互联系、相互补充。道德规范与法律规范应该相互结合，统一发挥作用。”从这个意义上说，民族法学应将国家法和少数民族民俗、民德、乡规民约并列作为研究的对象，二者都不可偏废。将民族地区社会公德全部纳入法律调整范围是不可能的，但是，将那些经过社会检验和筛选，经过实践证明行之有效的，为广大少数民族地区人民群众接受和拥护的一些社会公德法律化，则是完全必要的。只要有民族存在，本民族的民俗、民德、乡规民约就不可能失去其影响力。德国著名学者冯特认为：“禁忌是人类最古老的无形法律。”法国学者位松也说：“说的好听一点，图腾主义便是原始人民的宪法。” 马季佛也认为：“广义的法律，在任何地方都是发生效力的。凡有生命的地说方，便有生命的普遍有效的法律；并且每一种的生命便有它那一种法律。” 社会主义国家法律面对人民大众，但为什么在实践中民族地区的人民仍然相当重视本民族的习惯和道德呢？国家法与少数民族的生活为什么还存在一定距离呢？大多数民族地区的少数民族群众在解决纠纷时，都普遍沿袭、使用着本民族的禁忌、习惯、道德。比如从刑法与少数民族的习惯和风俗的关系来讲，二者之间在现实生活中的确存在着差异，像西藏、青海、甘肃、四川、云南等藏族居住地，存在着一种部落之间、个人之间处理杀人、伤害等案件的一种习俗性法律，即所谓“赔命价”、“赔血价”。虽然刑法第三十六条已经明确规定，“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并根据情况判处赔偿经济损失”，但为什么这种现象在广大藏区仍然广泛存在而且有上升趋势呢？如果仅仅笼统地认为这是一种落后的、不文明的做法，从而要求国家法对这种现象强行加以规制，结果将会使少数民族进一步远离国家法，将会进一步推迟社会主义法制统一实现的时间。我们应该看到，简单的、自给自足的生产方式是产生这种现象的社会基础，只有当少数民族这种简单的社会逐步确立市场化的物质生产方式，并且有能力参与到整个国家的大市场中，法律才能成为民众需要的并且有能力和条件来消费产品，国家法才能真正进入到少数民族群众的日常生活中去，成为他们化解纠纷、解决矛盾的首选。毛泽东同志认为：“人的认识，主要地依赖于物质的生产活动，逐渐地了解自然的现象、自然的性质、自然的规律性、人和自然的关系而且经过生产活动，也在各种不同程度上认识了人的一定的相互关系。”因此，民族法学研究者应该以高度的责任心，将少数民族民俗、道德、习惯和国家法并列作为研究的两个重点，在建设民族地区道德体系

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德治：推动民族法学发展的新动力(二)