论行政不作为及其救济

其二，行政不作为的主观构成要件。行政作为的构成，不仅要求行政主体及其工作人员负有作为义务，而且还须具有履行该义务的可能性，即行政主体及其工作人员具有履行义务的主观意志能力。行政不作为只有在行政主体的主观意志能力范围内，才能予以法律上即行政机关主观上存在过错。过错是指行为人作出行为时的心理态度，包括故意和过失。故意就是说在心里明明知道自己负有作为的行政义务，却故意以消极不为的态度来对待这个事情。

其三，行政不作为的客观构成要件。即行政机关有不履行法定义务的客观表现。主要是以消极的方式违反行政作为义务。主要包含程序上有所不为行政行为逾期。

其四，公序良俗引起的义务。公序良俗引起的义务，是指在特定的场合、关系和条件下，行政机关在不损害自己较大利益、有助于社会公共秩序，并且有能力履行义务的基础上，如果不履行某职责将可能造成严重后果所产生的义务。这种以公共秩序和社会公德所要求履行的特定义务作为义务发生根据的实质，是将道德性质的义务转化为行政机关的特定义务。

二、行政不作为救济的必要性

在现阶段，稳定是压倒一切的头等大事。由于行政机关的特殊地位和特殊身份，行政机关作出行政行为，相对人可能有接受和不接受两种心态，而行政机关对相对人的请求不予理睬，无论如何也不会使相对人满意，很少有人会对行政机关不作为表示接受的。

实际上，行政机关不作为行为产生的社会矛盾要比作为行为严重的多，造成相对人对政府不满也会形成社会不稳定因素。然而从行政机关某一方来看，由于其不作为要比作为承担较小的诉讼风险，因此用不作为的方式规避法律就成为一种必然选择。

中国封建社会由于缺乏常态的对峙，政府与百姓没有经常性的对话途径，因此积怨年久日深，最后以爆发的方式散发，导致整个社会机体的瓦解，于是一切又卷土重来。中国封建社会的政治史就是这样的一种简单循环，没有进步，而且现代行政法学的纵深发展，以及给付行政观念的深入人心，使得我们不得不重新审视行政法中行政权力与公民权利的关系。因此，对不作为行为完善救济途径，加强司法审查，就不仅仅是救济相对人的问题了，其意义十分重要。

随着人权观念的普及和迅速蔓延使得民众逐渐认识到政府职能的履行与否不再是政府的一项“特权”，而是不可推卸的法律义务。政府的职能如何运作和获得有效监督，如何使社会财富得到最为合理公平的分配，与人民的生命、健康和财产息息相关，直接影响到政府威信的树立和政权的巩固。在我国，近年来，由于政府不作为引发的社会矛盾逐年加剧，虽然人民法院受理的行政不作为案件也呈上升趋势，但由于我国的行政不作为司法救济制度确立较晚，且极不完善，致使大量的行政不作为无法获得司法救济，或即使被人民法院受理，也往往因缺乏法律依据，最终逃脱法律监控，严重侵害相对人合法权益。行政不作为引发的信访、上访、缠诉等社会矛盾日渐显露，如何有效遏制行政不作为，充分发挥政府的职能作用已成为行政法学界和实务界普遍关注的焦点。

随着经济的不断发展，我国公民的法制观念进一步加强，对人权的保护意识也不断增强，国家也不断出台新的法律法规来加强对行政不作为的监督力度，提高因行政不作为的遭受损失的赔偿数额，这都表明我国行政不作为诉讼救济的发展和成熟。

建立健全便捷、高效的诉讼途径来纠正行政不作为的侵权行为，不仅有利于保障和救济合法权益，而且有利于督促行政主体提高自身法治意识，实现依法行政，对构建社会主义和谐社会十分必要。作为对公民、法人和其他组织受侵害合法权益的一项重要救济制度和行政法律制度的重要组成部分，行政不作为诉讼救济制度在现代国家的社会生活中将发挥不可忽视的作用。

而且，随着我国构建中国特色社会主义法律体系和社会主义法治理念的进程不断加快，规范和完善行政机关行为，切实保护人民利益也是“三个统一”、“三个至上”的必然要求。

因此，对不作为行为完善救济途径，加强司法审查，是救济相对人，保护行政相对人的合法权益有着十分重要意义。

三、我国行政不作为救济制度的现状及存在的不足

（一）我国当前法律对行政不作为救济的法律规定

目前，尽管我国法律对行政不作为设定了相应的救济制度，最主要的是行政复议、行政诉讼、行政赔偿三大救济措施。

1.行政复议

我国的行政复议是指“行政相对人认为行政主体的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向行政复议机关提出复查该具体行政行为的申请，行政复议机关依照法定程序对被申请的具体行政行为进行合法性和适当性进行审查，并做出行政复议决定的一种法律制度”。行政复议最初是为了对行政机关的行政行为的“监督”，首先是为了防止和纠正违法的或不当的具体行政行为。在对行政行为的合法性和适当性进行监督的同时，也为行政管理相对人的权益提供了保障的可能性，因此，理论界和实务界又在“监督”的基础上提出了行政复议的“权利救济”功能，认为行政复议制度是行政相对人不服行政机关所作的具体行政行为时，申请复查以及纠正的救济制度，目的是保护公民、法人和其他组织的合法权益，督促行政机关依法行使职权。

2. 行政诉讼

我国现行《行政诉讼法》没有明确提出行政不作为的概念，仅规定了对三种具体的行政不作为可以提起行政诉讼，即认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝履行或者不予答复的；申请行政机关履行保护人身权，财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；认为行政机关没有依法发给抚恤金的。行政不作为作为专门的法律术语出现在《最高人民法院关于〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干问题的解释》）中。所谓行政不作为诉讼是指，公民、法人或其他组织，认为行政主体的不作为行为侵害了其合法权益，依法向人民法院提起诉讼，要求判决确认其违法，或命令行政主体做出行政行为，进而对行政相对人受到损害的合法权益予以赔偿的制度。

3.国家赔偿

国家赔偿是指国家机关在履行其职能过程中对相对人在成侵害，由侵权的国家机关履行赔偿义务的一种行为。在我国《中华人民共和国国家赔偿法》中并没有明确规定国家赔偿作为行政机关不作为的一种救济方式。而是在其内容中规定了相应的内容。第三条第四条的规定，当行政机关及其工作人员在行使行政职权时侵犯行政相对人人身权或者是财产权时，行政管理相对人可以取得国家赔偿。虽然到目前为止我国对行政不作为的赔偿责任在立法上还不完善，但是根据我国国家赔偿法的立法目的即保障公民，法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利，促进国家机关依法行使职权，[5]从这个层面上大家可以看出，我们国家并没有完全否定对行政不作为导致的侵犯是可以请求国家赔偿的。另外，我国国家赔偿法第二条规定：国家机关和国家工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民，法人和其他组织合法权益的情形，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。也就是说，只要存在违法侵害，不问其是否有过错，我们行政相对人都可以取得国家赔偿的权利。

（二）我国行政不作为诉讼救济制度的不足

首先，受案范围不明确，并且范围较窄。行政不作为的救济在整部《行政诉讼法》中并没有将行政不作为这一重要的法律概念加以明确，而行政不作为这一法律概念作为行政不作为司法救济程序的基本要素有着极其重要的作用，它决定着人民法院认定行政不作为并正确把握受案标准。没有这个概念作为支撑，行政不作为司法救济程序将是不完备的，司法实践中也将造成诸多分歧。而且，具体到《行政诉讼法》的列举式条文也存在着模糊的情况。

另外，行政不作为司法救济程序存在的另一个问题是受案范围过于狭

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