外国投资者在中外合资企业中的非股权优势分析

为了谋取实际控制权，跨国公司精心构筑了股权和非股权、合约和非合约等种种制度安排，力争在所有关键环节上消除“中外合资企业结构的脆弱性和双方母公司潜在竞争的可能性所引致的、存在于合资企业运营全过程的各种风险”[② 李维安. 中外合资企业母公司主导型公司治理模式探析[J]. 世界经济与政治，2002(5):19～20]②。
在合资企业的这种权力安排模式中，我们所关注的问题是，跨国公司或小股东为什么能够拥有对企业的实际控制权？实际控制权来源于协议或合约安排，合约安排来源于合作双方的谈判力，那么，双方的谈判力各源自于何处？从跨国公司的角度看，外方的谈判力主要来自于两方面：一是管理技能优势；二是垄断优势，也可以说是技术资源优势，这是我们下面所要探讨的问题。中方的谈判力也主要来自两个方面：一是物质资本的投入获得的大股东地位，但这种物资资本与当时中国更为稀缺的以人力资本为特征的管理技能和关键技术相比，几乎没有什么优势可言；二是先天具有的国内市场优势等，但这种优势在下文将要讨论的外方“增加合资企业数量并划分销售区域”等制度安排的冲击下也几乎荡然无存。

中外合资企业母国主导型的公司治理结构的设计 (宋体五号加粗)
合资企业是国际上公认的最难管理的企业形式。中外合资企业公司治理结构的一个根。本特征，是各方股东均具有不完整的控制权。中外合资企业在法律地位上虽然具有法律独立性，但它本身是否作为一个单一的经济实体而存在，却并未受到应有的重视。公司法律特征的最大特点就是它是一个法人实体，而这一点又与中外合资企业对母公司，特别是国外母公司的从属程度发生了冲突。从法律角度上讲，应该是投资者被授权进行公司治理结构的抉择，而在中外合资企业，公司的股东往往是中外几家公司，最终的投资者并不直接插手合资企业的组成。这些因素导致了中外合资企业的公司治理结构与一般企业的公司治理结构的重大差异。也正是这种差异，使得外国投资者可以在对企业控制权不完整的条件下，实现对合资企业的实质性控制。
这种差异集中表现在如下几个方面：
1. 董事会的构成由母公司所主导，董事会的职能残缺不全
根据南开大学国际商学院公司治理研究课题组对天津开发区200家投资额在1000万美元以上的“三资”企业的调查，合资企业通常是采取有限责任公司的形式设立，合资企业的股东一般只有中外两家技资公司，因而在治理结构上没有股东大会，董事会无法通过股东大会产生。合资企业董事会人员由中外双方协商产生，其比例取决于公司的股权结构。双方协商产生的董事组成董事会。董事长在中外双方合资洽谈时就已拟定，但要通过董事会认可。在董事会的构成方面，只有10%的企业聘请了外部董事，90%的企业没有聘任。从董事会的规模来看，中外合资企业董事会的规模较小，以中日合资企业为例，天津中日合资企业董事会的平均人数为6.3人，而日本母公司董事会人数多在18-20人之间。[① 李维安. 中外合资企业母公司主导型公司治理模式探析[J]. 世界经济与政治，2002(5):17]①
董事会的权力配置是公司治理的核心问题，也是确保董事会有效履行职责的前提。董事会的功能一是监督，包括明确责任和监督检查两个方面；因而合资企业的战略制定和实施需要得到母公司的同意方能进行，其职责实际上是负责落实母公司下达的经营战略意图，一些重要的决策，如增资、撤资、高级主管的任免以及产品销售市场的选择等基本上由母公司决定。董事会要对母公司负责，并接受母公司监督，母公司有权撤换不称职的董事。由此可见，中外合资企业的董事会是母公司行政指派的产物，董事会的一些重要职能都由母公司代为行使，合资企业董事会的，非独立性表现得非常明显。[② 孙永祥. 公司治理结构：理论与实证研究[M]. 上海：上海人民出版社，2002:53]②
2. 高级经理人员由母公司指派，委托代理关系模糊不清
从公司治理结构的一般委托代理关系来看，股东大会或股东会对董事会是一级委托代理关系，董事会对经理层是另一级委托代理关系。在这两级委托代理关系中，委托人和代理人的关系十分清晰，责任也非常明确，经理层对董事会负责，董事会对股东负责。[① 陈工孟. 公司治理概论[M]. 北京：清华大学出版社，2003:22]①但大多数中外合资企业的情况并非如此。在合资企业中，母公司不仅直接任命总经理和副总经理、而且还直接任命关键部门的经理。虽然这些任命要经过合资企业董事会的同意，但这往往是一种形式。这种状况导致了合资企业高级管理人员行为的扭曲，一方面，合资企业作为独立的法人实体,具有自己的利益目标,因而，高级管理人员应对合资企业的董事会负责；另一方面,由于母公司掌握高级管理人员的实际任免权，因而，他们又必须服从母公司的指令，并在一些关键问题上代表母公司的利益，而不是合资企业的利益。这使得合资企业的董事会处于极为尴尬的境地，难以真正履行受托人责任，并对经理层实施有效监督。
在中外合资企业，常见的情形是外方人员出任总经理、中方人员出任董事长。合资企业董事长的权力既比不上外资企业的董事长，也比不上我国国有企业的董事长，他无法改变董事会的决定，在外方董事占大多数或绝对优势的情况下，董事长形同虚设。而总经理则享有实际的权力，并能说服外方董事与之共谋，使董事会执行自己的意图。所以，合资企业外方母公司通常强调拥有总经理的任命权，有时甚至将此作为合资的先决条件之一，而对董事长一职则不那么重视。[② 李维安. 中外合资企业母公司主导型公司治理模式探析[J]. 世界经济与政治，2002(5):15～18]②
由此可见，中外合资企业的公司治理是一种母国主导型的治理模式。外国投资者在缺乏股权优势或股权优势不明显的情况下，通过对合资企业公司治理模式的设计，牢牢掌握对企业的管理控制权，使得中方控制某些治理职能，但通常仅具有名义上的而非实质性的最终决策权。在这样一种公司治理结构下，外国投资者就实现了对合资企业的实际控制权。

（二）对技术、晶牌等关键资源的完全控制(宋体五号加粗)
跨国公司占有世界研发投入（R&D）的75%-80%，控制着世界先进技术的发展方向，既是技术研发的投资主体，也是技术成果的拥有者，先进技术的国际转移和扩散都与跨国公司密不可分。由此可见，技术资源作为外国投资者所掌握的垄断优势，对合资企业的建立和运行具有十分重要的作用。跨国公司控制关键技术的方式主要有三种：(1)中外合资企业只能向跨国公司或跨国公司在华的独资子公司购买关键技术或核心零部件，例如百事可乐公司在华的14个中外合资企业必须向百事（中国）公司购买碳酸饮料的浓缩液，而且不允许利用该浓缩液开发有独立知识产权的国产饮料品牌；(2)合资企业的技术部门由跨国公司控制，对中方实施严格的技术封锁政策；（3）国产化零部件的采用与推行须征得外方的首肯。
控制关键技术具有一箭双雕的功效：首先，能够间接地独占完整的收益权。由于核心技术产品往往是独一无二的，没有公开的市场价格可资参照，跨国公司通常可以以一种较高的价格将核心技术产品或技术使用权卖给一个“价格接受者”，阻止东道国投资者分享由这些技术所带来的垄断利润或租金。因而，控制了核心技术就像控制了水渠的闸门一样，可以任意控制水渠流量的大小，换言之，企业收益的高低与有元，就完全掌握在跨国公司的手中。跨国公司就是这样凭借着对技术资源的完全控制，在控制权不完整的条件下间接地攫取了股东收益权。其次，可以扼住企业从事正常生产经营活动的命脉并排除潜在的竞争对手。由于必须得到跨国公司关键技术的供应，合资企业的前端命脉一一供应能力一一就掌握在跨国公司手中，这能有效地防止关键技术等无形资产的迅速扩散，避免东道国的企业通过“干中学”成为跨国公司的竞争对手。只有当产品的竞争力严重落后并威胁合资企业的生存时，技术封锁政策才有所松动，新的技术才会被应用到合资企业的产品中。例如，1996年占据了越野车市场60%份额的北京吉普汽车公司只是在1998年以后企业陷入严重亏损的境地、处于生死存亡的关头，外方戴姆勒一克莱斯勒汽车公司才于2002年考虑产品质量的提升和产品更新换代问题。又如，中日合资天津富士通天电子有限公司是由日本富士通天株式会社持股60%、天津真美电声器材公司持股35%、日本丰田通商株式会社持股5%组成的合资企业。日本富士通天株式会社不仅承担了合资企业绝大部分资金需求，而且为合资企业提供技术支持，结果，合资企业在资金、技术等方面严重依赖日方母公司，自己不设立研发部门，因而在运营上不得不接受日方的控制。由于关键技术资源更为稀缺且便于垄断，因而，在谋求对合资企业实质性控制过程中发挥着核心作用。
跨国公司在合资企业中拥有的另一垄断优势即是对合资企业的品牌控制。外国投资者选择合资对象，往往首选各方面基础较好的国内大中型企业，这些企业有实力、有品牌、有市场，在合资谈判中外国投资者一般都要求那些在国内享有盛誉的品牌进入合资企业或作价卖给合资企业，或由合资企业独占性使用（合资企业付给中方商标使用费）。应该说，名牌产品进合资对合资企业早期运作十分有利，不少合资企业就依靠这些名牌产品迅速进人国际、国内市场，从而保证了企业正常有序的运作。[① 王方华，陆芝青. 上海轻工业引进外资的问题与对策[J]. 中国三资企业研究，2001(4):55]①然而，发扬光大这些中国名牌产品并不是外国投资者的最终目的，而是利用其拥有著名的品牌和商标的优势以及国际经营经验的优势，实际上对合资企业的品牌和商标的创建、使用进行控制，从而达到控制合资企业的产品生产与销售的目的。具体做法有：一是利用东道国合资者对商标和品牌作用认识的不足和经验的缺乏，在合资企业的章程上，即明确规定合资企业所使用的商标和品牌由跨国公司提供，跨国公司甚至要求合资企业支付商标和品牌使用费。事实上，有的跨国公司提供的品牌的知名度还不如东道国合资者的品牌的知名度。二是对合资方的商标和品牌进行封杀。主要表现为，将合资方的商标和品牌收购后束之高阁，弃之不用，一段时间后自然从市场上消失。三是利用合资企业的广告和促销费用来宣传跨国公司的品牌，扩大跨国公司品牌和商标的知名度，进而对合资企业产品的营销渠道构成控制。
尤其像我国这样的发展中国家，国内企业普遍缺乏品牌运营和管理的经验。跨国公司便利用合资的契机，不但利用了中方已有的品牌资源和营销渠道来推广自身的产品，还凭借自身的著名商标和成熟的品牌管理理念，牢牢地控制住了合资企业营销过程中的控制权，使合资对方在品牌和营销渠道上产生严重的依赖性。联合利华利用合资为“陷阱”,成功清洗掉上海牙膏厂的“美加净”、“中华”两大品牌，就是一个很好的例子。联合利华通过“降低价格”、“改变自身原有品牌定位气”、“三年内不为美加净、中华两品牌牙膏作广告”等一系列措施，使得美加净牙膏的销售量从1994年的6000万支骤减为2000年的2000万支，中华牙膏的销售量也是大不如前，而自身的“洁诺”等品牌则迅速上位，市场份额迅速攀升。

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