关于我国董事会中独立董事制度的研究(二)

    2、独立董事制度的产生和发展

    从历史上来追溯，独立董事制度起源于1940年的美国。在1940年的《投资公司法》中，就规定须有40%以上的董事会成员不能是公司的“利益人”，即至少要有40%的成员独立于投资公司、投资顾问和承销商。但真正的独立董事制度的兴起，则源于20世纪70年代末，特别是进入90年代后，则有了更大规模的发展。独立董事制度之所以能够在美国产生，直接源于２０世纪６０年代几家大公司先后卷入行贿等性质恶劣的事件，政府和社会开始关注公司存在的问题。其深层次原因为：

    ——美国公司多采用“一元制”权力机制，尽管从理论上讲，股东大会是公司的最高权力机构，能够对董事会及经营管理层实施强大的制约，但其效果明显滞后，没有机构能够监督制约董事会。

    ——股份制的发展和法人财产权的形成使公司的财产关系发生重大变化，股东由原来对财产的所有权转为仅拥有股权，这就需要尽量能将公司纳入自身控制之下，他们要求作为股东代理人的董事会及其成员的决策和行为能够代表全体股东的利益，而不是大股东或局部股东的利益。

    基于此，美国率先采用独立董事，最大限度地保证董事会的决策和运作能够体现全体股东的意志。

    独立董事制度的发展，主要体现在以下几个方面：

    （1）独立董事制度越来越普及。根据经合组织（OEC）1999年的调查，独立董事占董事会的比例，美国为62％，英国为34％，法国为29％。《财富》美国公司100强中，董事会的平均人数为11人，独立董事为9人，内部董事只有2人。美国投资者责任研究中心对标准普尔500家指数中的1165家公司进行考察统计，在11674名董事中，独立董事的比例为62.2％。而且，随着公司规模的扩大，独立董事的比例也以每年1％的速度增长：从1995年的64.7％上升到1996年的65.8％，再到1997年的66.4％。

    （2）独立董事的职能越来越明确。早在1977年，纽约证券交易所就要求上市公司设立专门由独立董事组成的审计委员会。纳斯达克市场刚设立时，由独立董事为主而组成的审计委员会主要针对全美市场体系的上市公司，从1997年8月起，小市场体系的上市公司也必须遵从这一标准。目前，美国所有的上市公司都设立了由独立董事组成或以独立董事为主组成的审计委员会， 90％的上市公司都设立了由独立董事组成或以独立董事为主组成的薪酬委员会，85％的上市公司设立了由独立董事组成或以独立董事为主组成的提名委员会。审计委员会主要负责监督公司的财务状况，审计公司的财务报表，评估公司的财务表现，以保证公司的财务运作符合法律的要求和通行的会计标准。薪酬委员会主要负责确定公司董事和高级管理人员的薪酬支付办法，并对股票选择权等重大激励事项提出一揽子解决方案。提名委员会主要对董事会所有新的任命提出推荐人选。在许多上市公司中，除了上述三个委员会以外，还设立了由独立董事组成或者以独立董事为主组成的发展战略委员会、财务委员会和环境保护委员会等。值得注意的是，20世纪90年代以来，越来越多的上市公司设立了由独立董事组成或以独立董事为主组成的治理委员会，负责监督和考察公司董事会和高级管理层的运作，对董事会及其成员和高级管理层及其成员进行整体评价和具体评价。在标准普尔500家指数的公司中，36％的公司拥有这样的治理委员会。

    （3）独立董事的作用越来越强化。纽约证券交易所规定，独立董事所发表的意见必须在董事会决议中列明；公司的关联交易必须经由独立董事签字后方能生效；两名以上的独立董事可要求召开临时股东大会；独立董事可直接向股东大会、证监会和其他有关部门报告情况。美国《密西根州公司法》还赋予独立董事以特殊权力：由独立董事批准的关联交易法院可以从宽审查；独立董事有权批准对董事因遭到指控而付出的费用给予补偿；独立董事有权撤销一项由股东提起的派生诉讼；独立董事如果不同意董事会大多数人的决定，有权与股东直接联系，其费用由公司支付。

    3、独立董事制度的基本模式

    在西方股份公司的治理结构中，其权力机制的制度性安排有二种模式。一种是以美英等国家为代表的一元模式或叫单层模式。其权力结构是由股东大会选举董事会，由其托管公司财产、选聘经营管理班子，全权负责公司的各种重大决策并对股东大会负责。一种是以日本、德国等国家为代表的二元模式或叫双层模式。二元模式中日德的具体权力形式又有区别。日本公司是由股东大会选举产生董事会和监事会，董事会和监事会都对股东大会负责，由监事会对董事会进行监督，并与董事会共同行使对经营管理层的监督制衡。而德国公司是由股东大会选举产生监事会，再由监事会来任命董事会，监事会对股东大会负责，董事会对监事会负责。德国模式中的监事会相当于美英模式中的董事会，但其权力重点在于监督而非决策，而董事会相当于经营管理班子。像法国公司究竟采取一元模式，还是采取二元模式，由公司章程确定，经过对公司章程的修改，两种模式还可以互相转换。

    从以上分析可以看出，一元模式和二元模式的根本区别在于二元模式的公司内部有一个监督董事会行为的常设机构，而一元模式的公司内部缺乏一个监督董事会行为的常设机构。正是一元模式公司治理结构中内部监督职能的弱化导致了独立董事制度的产生，这也是为什么独立董事制度起源于美英国家的主要原因。当然今天的二元模式公司治理结构中，也建立了独立董事制度，但独立董事的作用以及独立董事制度的特点是不同的。不管哪种模式，独立董事制度的兴起，在完善公司治理结构、提高公司的决策科学化水平及专业化运作和强化公司董事会的制衡，保护广大股东特别是中小股东利益等方面都发挥了极其重大的作用。这正是“独立董事革命”的重大意义，也是独立董事制度的生命力所在。

    （二）、独立董事的作用

    具体来说，独立董事可以在监督公司经营管理、提高公司绩效、保护股东权益等方面发挥更多的作用。

    1、独立董事对公司经营管理的监督作用

    独立董事的监督功能主要体现在以下几个方面：

    （1）审查公司的重要决策； 

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