婚姻法研究——离婚后子女抚养问题(四)

    2．探望权的权利内容不明确

     《婚姻法》第38条虽然赋予了权利人探望子女的权利，但对探望权涉及的内容仅在第二款中简单地规定为“行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时，由人民法院判决”，对这些探望的方式和时间都没有做出具体的规定。尽管探望权属于私权，具有绝对性、随意性、支配性特征，探望权人行使探望权利不需要借助他人的积极行为，故法律不宜对探望权作刚性的、明确而具体的规定，但在现实中，对探望权的内容不做明确的规定，很容易导致权利行使的失当，影响或干扰子女与直接抚养方的正常生活。比如有些夫妻离婚后反目成仇，取得抚养权的一方当事人，为了报复对方便对孩子严加看管，不让对方接触，在这种情况下探望的方式和时间就无从协议了。

    3．探望权中止的规定可操作性不强

    《婚姻法》第38条对中止探望的具体事由没有明确规定，只是简单规定了“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”而“不利于子女身心健康”的具体情形有哪些，法律并没有明确规定，在实践中只能靠法官的自由裁量，但是不同的法官对同一情形会有不同的认识，这样就会加重离婚双方因此而产生的矛盾，从而加大法院裁判执行的难度。其次，法律对中止与恢复探望的具体内容也没有明确规定。比如中止探望由谁提出申请，人民法院是通过审理程序还是执行程序来解决，当事人是否要提出民事诉讼，探望权是否能自动恢复等等。

    4．有关对探望权的强制执行规定缺乏可操作性

    《婚姻法》第48条规定：“对拒不执行扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。” 2001年12月27日起施行的最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》第32条规定：“婚姻法第48条关于对拒不执行有关探望子女等判决和裁定的，由人民法院依法强制执行的规定，是指对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施，不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。”虽然法律赋予探望权的强制执行力，但从理论和实践上来说探望权的强制执行不利于子女的身心健康。首先，依照《婚姻法》第38条的规定，是否有利于子女身心健康，是衡量父或母探望行为的根本标准。享有探望权的一方在法院工作人员的陪同下探望子女，或者违反判决规定的方式、时间和地点探望子女而受到处罚，都无异于离婚夫妻一方借助于法院向另一方示威，会给子女的身心健康造成伤害。其次，强制执行规定难以操作。《婚姻法》规定探望权可以强制执行，但对干涉探望权的行为却没有规定相应的救济措施。例如被探视的儿童长期在抚养方当事人及其家人的教育和灌输下，心中对非抚养方的当事人印象很差，结果在法院实施执行时坚决不愿与申请人见面或不随申请人离去，甚至大吵大闹，那么，法官为尊重已有一定民事行为能力的小孩的意见，不可能对小孩采取强制措施。另外，在一些双方当事人对立情绪较大的案件中，如果直接抚养的一方当事人长期外出工作，把小孩交由其父母或亲属照顾，把孩子的去向隐瞒起来，导致对方当事人无法正常行使探望权。在法院做出裁判后，由于直接义务人行踪不定，法院无法对其采取强制措施。如果负有协助执行义务的被执行人父母不配合，为防止发生意外，法院对这些人员难以采取司法拘留措施，即使法院依当事人的请求判决变更子女抚养权，法院的裁判结果也往往难以落实，使新婚姻法第38条中有关子女探望权的判决和裁定实际难以执行。再次，对那些拒不履行协助义务采取罚款、拘留等强制措施后，义务方仍不履行义务的情况应该如何处理也是一个问题。实践中曾出现过将拒绝对方探望的人给予拘留15天的处罚，当事人释放后仍然拒绝对方探望孩子的情况。

    (四) 权力机构处于消极地们

    首先，在协议离婚程序中，婚姻登记机关审查夫妻双方达成的离婚协议时，只进行形式审查，而不进行实质审查。我国婚姻法第31条规定：“婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，发给离婚证。”这里的“适当”如何掌握，没有统一的原则、标准、尺度。是婚姻当事人认为“适当”，还是婚姻登记机关管理人员认为“适当”。甲婚姻登记机关管理人员认为“适当”，乙婚姻登记管理人员并非也认为“适当”。所以这个“适当”的度是很难把握的，对这个度的把握不当，必然会侵害离异家庭未成年子女的利益。《婚姻登记条例》第13条规定：“婚姻登记机关应对离婚登记当事人出具的证件、证明材料进行审查并询问相关情况。对当事人确属自愿离婚，并已对子女抚养、财产、债务等问题达成一致处理意思的，应当当场予以登记，发给离婚证。”实际中，婚姻登记机构审查父母离婚协议时，往往侧重于“是否有对子女问题的处理”，而没有将审查的重点放在“有关子女的处理是否适当”上。即使在判断父母双方有关未成年子女问题的处理内容是否“适当”时，也仅仅从大方向上去判断，如是否违反了“不得取消另一方监护权”、“是否不允许探望”以及其他明显违反法律规定的情形，而不做是否符合子女利益的审查判断。婚姻登记机关仅仅将父母双方作为当事人来考虑，并没有将未成年子女作为有利害关系的第三人来考虑其合法权益。显然，目前的制度是将离婚和子女抚养问题割裂开来，把离婚放在第一位，而未成年子女的抚养只作为离婚后果的处理。这种只考虑了双方当事人权益，而不考虑利害关系第三人权益的做法，显然是不够的。笔者认为，民政部门的形式审查不利于保障离异家庭未成年子女的利益，确实是存在缺陷的。

    其次，在诉讼离婚程序中，同样缺乏对离婚案件当事人双方所达成调解协议的实质审查和司法干预。随着诉讼离婚案件逐年增多，法院面对大量的离婚案件，在审理过程中为促成夫妻双方达成调解协议，或尽快促成调解结案，往往存在轻率认可夫妻所达成协议的情况，只审查夫妻双方是否自愿离婚，是否对子女抚养问题、共同财产以及债务等达成一致意见，而不对其中涉及未成年子女利益的条款做详细的、专业的审查。而且，对于子女最佳利益的判断，法院由于没有明文的法律规定做参考，也由于司法资源配置有限而大多不做详细调查，仅凭主观经验和对当事人印象做出判断。在现实中，有相当一部分离婚调解书中有关抚养费的分担、支付方式等内容存在诸多不合理之处。如由女方抚养子女并自行承担子女全部生活费用，或由不与子女共同生活的男方一次性支付约2到3万元左右数额不等的抚养费，这些内容均明显不利于保护离婚后妇女和未成年子女的利益。可见，如果立法对离婚后的父母子女关系采取放任态度，又没有赋予法院在离婚案件中对是否符合未成年子女利益进行实质审查的职责，听凭父母双方协商解决而没有相关的监督机制，父母很可能牺牲子女的利益来换取自身的利益，非常不利于未成年子女权利的保障。

    国外许多国家的离婚法中，家事法院的法官对离婚过程中涉及子女利益的事件须进行详细审查。相比之下，我国的公权力机关(包括婚姻登记机关和法院)在离婚过程中则处于相对比较消极的地位，在离婚程序中没有充分发挥其保障子女权益的作用。首先，在协议离婚程序中，婚姻登记机关审查夫妻双方达成的离婚协议时，偏重形式上的审查，而不能做出由专业背景支持的权威判断。2001年《婚姻法：》第31条规定：“婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，发给离婚证。其次，在诉讼离婚程序中，同样缺乏对离婚案件当事人双方所达成和解协议的实质审查和司法干预。随着诉讼离婚案件逐年增多，法院面对大量的离婚案件，在审理过程中为促成夫妻双方达成调解协议，或尽快促成调解结案，往往存在轻率认可夫妻所达成协议的情况，而不对其中涉及未成年子女利益的条款做详细的、专业的审查。

    国外许多国家的离婚法中，家事法院的法官对离婚过程中涉及子女利益的事件须进行详细审查。相比之下，我国的公权力机关(包括婚姻登记机关和法院)在离婚过程中则处于相对比较消极的地位，在离婚程序中没有充分发挥其保障子女权益的作用。

    三、 离婚子女抚养制度的完善建议

    (一) 采用父母对子女监护与抚养并行的立法模式

    对于是否要在我国引入亲权的概念，笔者认为，鉴于我国在父母子女关系上一直沿用监护制度，父母对子女监护权的概念已经深入人心，不宜予以替换。而应将父母对子女的监护与其他监护相区别，全面完善父母对子女的监护制度。笔者建议：首先，完善父母对子女监护的内涵，对于父母作为监护人、子女作为被监护人的监护关系中，父母监护职责的内容应该有一个明确、具体的规定。将父母对子女的监护职责界定为权利、义务和责任的综合构成，其内容包括父母对子女的人身照管、财产照管、与子女有关事务的决策、代理子女为法律行为并承担子女行为的法律后果等。其次，对监护职责的上述具体内容做一个法律上的细化和分类，可以参照美国的做法，将监护区分为单独的监护、共同的监护，人身上的监护、法律上的监护等，此规定是法律中起指导作用的法律规范，在父母离婚、分居或其他情况下如何分配父母对子女的监护权问题上，作为父母达成协议或法。

    (二) 抚养费相关法律规定的完善，加大子女抚养费强制执行力度