浅谈公共秩序保留制度

调的高度，从根本上解决各国民商法的冲突问题，但是由于不具备相应的社会生活条件，理论准备也不充分，因此直到二战结束以前，国际私法统一化运动一直未取得实质性的进展。

然而，由于“主权优位”原则的局限性，国际社会民商事交流的日益频繁以及科学技术的日益发达，主权者的国际社会观念发生了相应的变化，国际私法由立足“主权优位”转向追求“平位协调”也就成为了一种必然趋势。“平位协调”是指各主权者对国际民商事法律冲突的解决立足各国法律平等，通过消除不同法律的抵触，或减少、避免法律冲突来实现国际社会民商事法律的协调。

国际私法从“主权优位”转向“平位协调”的发展，主要给公共秩序保留制度带来以下两方面的影响：

1.国际私法强调“平位协调”，必然推动各国民商事法律的趋同化，而法律趋同化的发展也是公共秩序保留制度发展完善的过程。

2.国际私法追求“平位协调”，必然强化各主权者及各国人民的国际本位观念，而国际本位观念的导入是国际公共秩序建立的基础。

四、“国际公共秩序”的建立与发展

如上文所述，国际社会本位观念的导入是“国际公共秩序”建立的基础。如果说对公共秩序适用的限制反映了各国在公共秩序保留问题上的积极变化，那么“国际公共秩序 ”的诞生则标志着国际私法上公共秩序保留制度发展到了一个新的阶段。

从理论上讲，“国际公共秩序”与传统国际私法上的公共秩序存在着很大的差异：

1.二者产生的基础不同。传统公共秩序是基于各国自身的利益和目的产生的，而国际公共秩序则着眼于国际社会本位，国际社会整体是其产生的基础。随着当今世界各国的交流与合作，出现了一些亟待人们去解决的问题，但如果各自为政的主权国家不采取协调统一的行动，这些问题将是永远也无法解决的。这种各国间行为的协调只能靠主权国家主动自我限制主权，而各国互不相同的公共秩序制度就成了各国统一行动进程的严重阻碍，在此基础上，国际公共秩序为适应形势的需要应运而生了。

2.二者维护的公共利益不同。传统公共秩序以内国为主，以本国的利益为核心。由于“主权优位”观念的影响，各国的文化、历史、政治背景各不相同，势必导致各国在公共秩序问题上有一套自己的适用标准，且任何主权国家也必然只会采用自己的标准，而国际公共秩序则是为维护国际社会的共同利益。随着一些国际统一标准与国际强行规范的产生，一主权国在确定是否可以借助公共秩序排外国法适用时，它所考虑的既不应是本国的标准，也不应是第三国的标准，而应该是在国际条约中，各国协商制定的统一的国际标准，它所维护的也就是国际社会的共同利益而非单独的国家利益了。

3.二者的渊源不同。传统公共秩序只可能建立在国内法中，而国际公共秩序的内容与标准更普遍的是见诸于国际条约之中。当然，它可能是从各国的公共秩序中提炼出来的，也可能来自国际法或国际经济法等其他领域，然后再以国际条约的形式固定下来。

在明确了现代国际社会公共秩序的特征之后，下面，我们将探求它产生的根源。在国际民商事领域，国际公共秩序的产生主要源于以下两个方面：

1.首先是国内民商事领域公共秩序的自然延伸。

当国内民商事交流时需要坚持例如保护基本人权、不得违反诚信原则及良好道德风尚等原则，而这些准则是在国际民商事交流时同样应当遵守的准则。这类“国际公共秩序”的援引，既可以是因为外国法的适用违背了国内公共秩序，也可以是因为其适用违背了国际公共秩序。

2.其次是直接源于国际社会共同关注的问题和利益。

例如，现代社会，国有化应当给予适当补偿，非主权性资源的共同开发和利用等。这类国际社会公共政策，不仅国际民商事当事人必须遵守，各主权者也应当遵守，这类国际公共秩序将变得越来越重要。因为随着社会经济的发展，民商事主体规模化、特殊化的趋势日益明显，这些特殊民商事主体很难受到某些国际法律制度的约束，更无法作为国际法的主体受国际法院的管辖，如果没有“国际公共秩序”这一灵活的“安全阀”，其行为将很难受到约束。

总之，随着国际私法本身日益“国际法”化，公共秩序保留作为传统的国际私法上的一项重要制度也必然会走向国际化。各国可以通过明示或暗示的同意在国际范围内对公共秩序的标准、内容、范围作出统一的规定，使国际私法上的公共秩序通过升华变为国际公共秩序。当然，各国间文化、历史、法制的差异并不是短期内可以消除的，要各国形成完全统一的标准也并非易事，这是一个渐近的过程，需要整个国际社会的共同努力。

五、公共秩序保留制度在21世纪发展趋势的思考

“国际公共秩序”的完善与发展代表着传统的公共秩序保留制度在21世纪的发展趋势，但这绝不是在短时间内可以完成的，那么，在未来的21世纪，公共秩序保留制度在实践中又将如何发展呢？一方面，各国对本国的公共秩序保留制度适用的自我限制将进一步深化。这也是国际私法从“主权优位”向“平位协调”转化的一种必然体现。

另一方面，公共秩序统一的进程将进一步加快，在这一阶段内，可以先以双边或多边条约以及地区性公约的方式逐渐在小范围内统一各国的公共秩序保留制度。随着社会发展也可以由各国协商谈判，以列举的方式将与整个人类社会的利益相违背的事项作出禁止性规定，再以国际公约的形式固定下来，使其变为国际公共秩序的内容。这样，一个国家在处理涉外民商事关系时是否可以援用公共秩序就可以参照相应的国际公约，并遵守本国已加入的国际条约，而不再仅仅根据一国国内的标准或法官的“自由裁量”了。从而，可以有效避免各国在公共秩序保留制度上的滥用。21世纪，将是国际统一私法条约蓬勃发展的时期，但是公共秩序国际统一化的进程依然是缓慢的。

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