论公序良俗制度

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论公序良俗制度
 公序，指公共秩序，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序；良俗，指善良风俗，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德。公序良俗指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。公序良俗原则于民法制订之初，乃是对契约自由进行限制，但于今，公序良俗原则则被视为与诚信原则同等的私法领域的大原则：私法上权利的行使、义务的履行，须在此范围内，始视为正当。诚信原则是在法律自由之基调上，从法律内部对当事人间的权益加以调整修补，而公序良俗则是在同样的基调上，自外部对之加以限制。公序良俗，即公共秩序与善良风俗的简称，是法国、日本、意大利等大陆法系国家以及我国澳门和台湾地区民法典中使用的概念。在德国民法中，与公序良俗相当的概念是善良风俗。在英美法中，与此类似的概念则是公共政策。我国现行法并未采纳公序良俗的概念和表述，但《民法通则》第七条、《合同法》第七条和《物权法》第七条关于社会公德、社会公共利益和社会经济秩序的规定，通常被认为是承认了公序良俗原则。公序良俗原则在司法实践中应用非常广泛，因此，探讨这一原则在民事审判中的运用具有重要的意义。
 民法之所以需要规定公序良俗原则，是因为立法当时不可能预见一切损害国家利益、社会公益和道德秩序的行为而做出详尽的禁止性规定，故设立公序良俗原则，以弥补禁止性规定之不足。公序良俗原则包含了法官自由裁量的因素，具有极大的灵活性，因而能处理现代市场经济中发生的各种新问题，在确保国家一般利益、社会道德秩序，以及协调各种利益冲突、保护弱者、维护社会正义等方面发挥极为重要的机能。当遇有损害国家利益、社会公益和社会道德秩序的行为，而又缺乏相应的禁止性法律规定时，法院可直接依据公序良俗原则认定该行为无效。
 一、公序良俗原则的理论依据
     公序良俗原则基本理论依据是：“法无明文禁止即可为”和“权利不可滥用”的辨证统一性。“法无明文禁止即可为”意味着民事主体在不违背强制性法律规则和法律不禁止的条件下，可自愿选择满足或有利于自身利益的行为。“权利不可滥用”意味着对民事主体权利行使时，其行为应符合善良风俗习惯，并不损害政治国家和市民社会一般的公共秩序要求。尤其是在法律不足以评价主体行为时，公序良俗原则可以限制民事主体的意思自治及权利滥用。我国传统法律文化中，一贯注重“德行教化”的作用，并以此造就了中华法系偏重伦理性的法律精神，这为公序良俗原则在市场经济条件下的运用，提供了良好的思想基础。同时，由于我国社会主义市场经济体制的确立与发展，市民社会生活与交往日趋繁荣与复杂，这又为公序良俗原则的运用提供了广阔的社会基础。公序良俗来源于民事法律调整的固有缺陷，即市民社会生活交往的广泛性、复杂性、不稳定性与法律的不可穷尽性之间的矛盾。公序良俗原则的任务则是解决这一矛盾，以弥补法律的不足，维护社会公共利益，实现社会正义。
 公序良俗原则，一方面是指民事主体在参与民事法律关系时，在不违背法律强制性规则的条件下，可以以及公共秩序的一般要求和善良的风俗习惯进行民事行为；另一方面，民事纠纷的仲裁者在法律规定不足或不违背强制性法律规范的条件下，可以运用公共秩序的一般要求与善良风俗习惯处理纠纷。根据公序良俗原则，民事法律制度对民事主体权利行使作出必须的法律限制性规定，加上公认的道德规范，形成了具有系统性的公序良俗。归纳起来，有下述几种类型：一是政治国家公序；二是市民社会善良风俗习惯；三是他人人格尊严；四是家庭道德关系准则；五是其他公序良俗。
 二、公序良俗原则在民事审判中的适用
 　　在大陆法系民法中，公序良俗原则主要用来控制法律行为，违反公序良俗的法律行为无效。在我国，司法实践中也曾出现援引民法通则第七条规定作出判决。应当看到，法院在判断法律行为是否违反公序良俗时，一般要经过两个步骤：首先是确认现实生活中存在着相应的公序良俗，也即查明公序良俗的内容；其次才是认定系争法律行为是否违反公序良俗。在民事审判中，运用公序良俗时可以遵循一些的依据。
 （一）在民事审判中的判断主体
 在美国，违反公共政策是一个由法院主动提出的问题，而不是只能由当事人提出。在具体的案件中，就公序良俗的内容以及法律行为是否违反公序良俗的问题，当事人、律师、专家学者以及新闻媒体等固然可以发表各自的意见，但判断公序良俗的决定权，始终掌握在法官手中。这种做法值得我们借鉴，因为在当事人不申请对法律行为是否违反公序良俗进行认定的情况下，如果法院不主动认定公序良俗的存在以及法律行为是否违反公序良俗，就有可能使自己沦为执行当事人的不法意图的工具。既然对公序良俗的判断是在司法过程中才会出现的问题，且法院应依职权认定法律行为是否违反公序良俗，所以判断什么是公序良俗的权力，只能归属于法院，也即只有法院才是判断公序良俗的主体。
 （二）在民事审判中如何判断
 　法官在判断一个法律行为是否违反法律、是否违反善良风俗，可以从以下几个方面来考察：一是法律行为的客体是否违法：二是法律行为的内容是否违法；三是法律行为所附条件是否违法；四是动机或目的是否违法。法律行为的客体是当事人权利义务指向的对象。如客体本身具有违法性和反社会性，则法律行为为违法行为或违反公序良俗的行为。法律行为的内容为当事人的权利义务，如当事人享有的权利、承担的义务具有违法性或反社会性，法律行为即为违法行为或违反公序良俗的行为。如不结婚之约定、负担杀人等犯罪行为义务之约定、私通之约定、赌博行为等。即使目的或动机善良，不具有违法性，但法律行为内容违法或具有反社会性，法律行为即无效。一定法律行为的内容因与金钱相结合，而违法或违背公序良俗。还有一种是，法律行为本身并不违反法律、公序良俗，但条件的违法性或反社会性，可能影响到法律行为的效力。只要，于条件成就时，履行该法律行为有助于增长反社会行为的危险，条件的违法性将导致法律行为无效。最后，动机或目的具有违法性或反社会性，致使法律行为无效。一般说来，动机是推动行为人去追求某种目的的内在动力和内在起因。目的是在一定动机的推动下，希望通过实施某种行为达到的某种结果。对民事法律行为的效力评价，一般并不去考察当事人的动机和目的，但当动机或目的与法律行为相结合，有助长反社会行为实现的具体危险时，法律行为也具有了反社会性。当事人的非法目的和动机就会导致法律行为的无效。
 （三）是否应考虑当事人的主观认识
 法官在判断公序良俗的内容以及法律行为是否违反公序良俗时，是否需要考虑当事人的主观认识？无论是判断公序良俗的内容还是判断法律行为是否违反公序良俗，都不需要考虑当事人的主观认识。其原因在于，公序良俗乃是社会一般利益和一般道德观念的体现，是独立于当事人的主观认识之外的一种客观存在，不以当事人的主观认识为转移。因此，在认定法律行为因违反公序良俗而无效时，不需要考虑当事人主观上是否认识到相应的公序良俗的存在以及自己实施的法律行为是否违反了这种公序良俗。