论特殊防卫的适用条件

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论特殊防卫的适用条件

[摘要]本文首先对无限防卫权和特殊防卫权在我国刑事立法的存在问题进行了论证，之后基于主客观相统一的原则，着重从主观条件、前提条件、时机条件、对象条件四个方面，系统阐述了特殊防卫的适用条件，并就如何理解前提条件进行了深入辨析。
[ 关键词 ] 正当防卫  无限防卫  特殊防卫  适用条件       

 一、特殊防卫权在我国新刑法中之存在问题分析
 我国97年新刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”对此，刑法理论界有学者称，此款规定了我国的“无限防卫权”[ 参见黄明儒、吕宗慧：《论我国新刑法中的无限防卫权》，载《法商研究》1998年第1期，第27页；  卢勤忠：《无限防卫权与刑事立法思想的误区》，载《法学评论》1998年第4期，第76页。]。本文认为，此项规定非为无限防卫权之法律形式，我国刑法并未规定无限防卫权；这一款是对某些特殊犯罪的正当防卫的特别规定，是对“防卫过当”的否定，应称为“特殊防卫”。
 （一）无限防卫权在刑事立法上的消逝
 从无限防卫权的发展历史来看，无限防卫权是相伴于正当防卫而产生的。公元前5世纪古罗马的《十二铜表法》第8表第12条规定：“如果夜间行窃就地杀死，则杀死他应认为合法。”[ 参见姜伟著：《正当防卫》，法律出版社1998年版，第2页。]这一规定实际包含了无限防卫的思想，哪怕是为了保护极其微小的权益，也可实施不受强度限制的防卫行为。公元6-10世纪的《伊斯兰教法》规定：“为了追回被盗物件，物主有权日夜刑讯盗窃者，甚至将他杀死。”[ 参见自彭卫东著：《正当防卫论》，武汉大学出版社2001年版，第159页。]这一规定更是明确了无限防卫权的含义，它不但对防卫的强度没有限制，对防卫的手段也无限制，由于刑讯属于事后防卫，所以它对防卫的时间也未作限制，即使事后防卫，法律也鼓励此行为。由此可见，这一时期，无限防卫的立法是现实存在着的。但是，随着历史和人类文明的发展，随着人们对人权的重视，进入20世纪后，立法上关于无限防卫权的法律形式已经完全消失。