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论特殊防卫权
[摘要] 新刑法增设了第20条第3款，刑法学界普遍认为这一款是关于“无限防卫权”的立法；本文认为，这一款是对某些特殊犯罪的正当防卫的特别规定，是对“防卫过当”的否定，应称为“特殊防卫”。在此基础上，本文系统而详细地阐述了特殊防卫的适用条件。 [关键词] 正当防卫 无限防卫 特殊防卫 适用条件
我国97年刑法对79年刑法的正当防卫制度作了重大修改，在新增的第二十条第三款中确立了特殊防卫权制度。但是，由于立法技术的欠缺以及人们看问题的角度、对立法精神把握的不同，我国学者在对该款的认识上存在着极大的分歧。本文试图对该款所规定的特殊防卫权作一探讨。
一、特殊防卫权在我国新刑法中之存在问题分析 新刑法第二十条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”刑法理论界有学者称，此款规定了我国的“无限防卫权”[ 参见李永升：《无限防卫问题研究》，载《刑事问题与争鸣》（第2辑），中国方正出版社2000年版，第315页。]，或“特别防卫权”[ 参见王作富、阮方民：《关于新刑法中特别防卫权规定的研究》，载《刑事问题与争鸣》（第2辑），中国方正出版社2000年版，第293页。]，或“无过当之防卫”[ 参见陈兴良：《论无过当之防卫》，载《刑事问题与争鸣》（第2辑），中国方正出版社2000年版，第307页。]等。本文认为，此项规定非为无限防卫权之法律形式，我国刑法并未规定无限防卫权。 （一）无限防卫权在刑事立法上的消逝 从无限防卫权的发展历史来看，无限防卫权是相伴于正当防卫而产生的。公元前5世纪古罗马的《十二铜表法》第8表第12条规定：“如果夜间行窃就地杀死，则杀死他应认为合法。”[ 转引自彭卫东著：《正当防卫论》，武汉大学出版社2001年版，第159页。]这一规定实际包含了无限防卫的思想，哪怕是为了保护极其微小的权益，也可实施不受强度限制的防卫行为。公元6-10世纪的《伊斯兰教法》规定：“为了追回被盗物件，物主有权日夜刑讯盗窃者，甚至将他杀死。”[ 转引自彭卫东著：《正当防卫论》，武汉大学出版社2001年版，第159页。]这一规定更是明确了无限防卫权的含义，它不但对防卫的强度没有限制，对防卫的手段也无限制，由于刑讯属于事后防卫，所以它对防卫的时间也未作限制，即使事后防卫，法律也鼓励此行为。资产阶级革命时期，启蒙思想家以个人主义为出发点阐述正当防卫的性质，把正当防卫视为天赋人权之一，强调个人权利神圣不可侵犯。这种理论导致了无限防卫权的思想。直到此时，无限防卫权由不成熟的规定上升为一种刑法理论并进一步发展为刑事立法。直至20世纪后，个人权利的法律精神被法
