论行政赔偿的归责原则3(四)

    第七种主张，即《国家赔偿法》最终选择的以违法作为归责的一般原则，只是在极个别方面以结果归责为补充。权威的观点认为，其他归责程度不同地存在一些缺陷，而违法归责原则更具有优点或优势：（1）采用这一原则与宪法的规定相一致，也与行政诉讼法相协调；（2）单一归责原则，简单明了，操作性强；（3）能避免过错原则中的主观方面认定困难；（4）避免过错违法原则的双重标准；（5）国外越来越多的国家采用单一的违法归责原则。（注6）

    （三）我国行政赔偿归责原则存在的主要问题

    主张适用过错归责原则的人认为，违法归责原则是学者们概括出来的，几乎没有什么事实依据，甚至可以说完全是一种莫大的误解。违法归责原则存在明显的缺陷：一是缺少过错归责原则所特有的不确定性；二是造成赔偿范围狭窄；三是存在不可操作性。（注7）

    近十年来，行政赔偿实践也暴露出我国行政赔偿归责原则的一些问题：

    1、违法归责原则中的“违法”，实际上多是按照《行政诉讼法》第54条规定的违法标准来理解和适用的，极大的缩小了违法应当具有的丰富含义。尽管有的学者主张，作为行政赔偿归责原则的违法，应当是形式和实质意义上的各种违法，不仅是违反具体规定，还应当包括违反法律规范的精神和原则。但是，由于诸如原则、精神等这些非具体的条文规定要求在实践中很难把握和操作，所以，一般都是根据《行政诉讼法》第54条规定的形式标准来操作的。有学者明确指出：“什么是违法？从《从政诉讼法》第54条的精神来看，违法是指违反严格意义上的法律，如宪法、法律、行政法规和规章以及其他规定性文件和国家承认或参加的国际公约、条约等。违法的种类包括：适用法律、法规错误，违反、超越职权，滥用职权，不履行或拖延履行法定职责。” （注8）这里存在的问题是，把行政诉讼中审查行政行为的违法标准作为确定行政赔偿责任的标准，把评价是非的标准与弥补损害的赔偿标准等同起来，使得我们在行政赔偿中对违法的理解变得非常有限。

    2、适用违法原则不能解决公共设施致害所引起的行政赔偿问题。对于因公共设施的设置或管理有瑕疵，欠缺通常应有的安全性，导致使用者人身或财产受到损害的，国外一般纳入行政赔偿范围。如日本1947年《国家赔偿法》第2条第一款规定：“因道路、河川或其他公共营造物之设置或管理有瑕疵，致他人损害时，国家或公共团体对此应负赔偿责任”。韩国及我国台湾地区的行政赔偿责任中也都包括公共设施致害的赔偿责任。

    违法责任原则强调以“违法行使职权”作为承担行政赔偿责任的构成要件，由此将公共设施致害所引起的损害赔偿问题排除在行政赔偿的范围之外，这无异于为国家逃避其对公民的责任提供了合法的借口。（注9）

    3、违法归责原则，从逻辑层面来看是属于行为评价层面的原则，而不是损失负担层面的原则。现行行政赔偿制度存在的主要问题，就是对是否应当有行政赔偿责任与产生何种具体的行政赔偿责任形式（即赔偿还是补偿）不加区分，以产生何种行政赔偿责任形式的根据，取代了是否应当产生行政赔偿责任的根据，混淆了行政赔偿责任的归责原则与具体责任形式归责标准的界限。按照《国家赔偿法》规定，即使有损失存在，合法的行为也没有任何责任。行政赔偿责任被规定为弥补责任、评价责任和追究责任的综合体。这也就难怪在实践中为什么国家机关对赔偿责任的负担有一种天然的抵触情绪。

    4、在形式上，归责原则的规定不统一，自相矛盾。一方面，把违法归责原则放在总则中予以规定，意欲统帅整个行政赔偿制度；另一方面，又出现了一些并不属于违法归责原则的其他归责标准。

    四、完善我国行政赔偿归责原则的理论基础和建议

    （一）我国行政赔偿归责原则的理论基础

    借鉴国外较为成熟的行政赔偿责任的基础理论，结合我国的国情和法律制度，我国行政赔偿责任的理论基础应当包含如下内容：（注10）

    1、人民主权原则 

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