目前我国合同中的霸王条款问题(二)

     二、霸王条款产生和存在的原因

     霸王条款如何能够产生并长期存在是一个非常复杂的问题，形成的原因是多方面的，概括起来主要有：

     （一）政府部门的因素

     霸王条款在我国主要出于垄断行业。我国的垄断主要是行政垄断，即政府运用行政权力控制市场准入，使某一特定市场形成独家经营或少数几家企业垄断经营的局面。这样政府部门就和霸王条款难脱干系，政府的原因主要在于：

     1、政府创造了霸王条款的主体。与西方国家主要由市场竞争产生垄断企业不同，我国所有垄断企业都由政府创建。建国初期实行全面公有制，所有企业都是国家垄断；改革开放以来，大多数行业进行了较深入、全面的市场化改革，成为竞争性行业。但也有部分行业出于国家安全、规模经济等问题的考虑，政府对它们的改革推动缓慢，市场化程度低，基本由计划经济体制下直接转化过来，组织机构和所在的市场结构基本没有变化，这是其敢于制定霸王条款的基础。

     2、监管机制不健全。虽然垄断行业具备制定霸王条款的条件，但不必然产生这样的结果，这种局面的出现与政府监管不力有很大关系。“这里指的垄断行业监管并不是一般意义上的政府行政管理，更不是我国传统的命令式的行政控制，而是基于规则、依靠专业人员、经过透明程序而实施的干预。这种监管应该包括一整套监管法律体系、监管政策、监管机构、监管方法和监管工具在内的现代监管模式和原则。”[注4] 我国并不存在这样的监管，原来监管垄断行业的国家计委在2003年被发改委取代，彻底失去了原来的管制职能和权力。在这个旧的管理体制无法发挥作用，新的有效的监管体系又没有真正建立起来的转型期必然会出现各种监管漏洞和弊端：

     第一，监管机构不中立。现在行业主管部门取代原国家计委成为垄断行业的主要监管者。但它们并非中立监管机构，而是身兼行业利益代表和管理者双重身份，由于各行业主管部门要对行业业绩负责，其政绩与行业业绩密切相关，所以他们更多地扮演了行业利益代表的角色，最大限度为行业谋利，对霸王条款自然持一定默许态度。

     第二，监管权限分散。现在没有一个机构对垄断行业单独进行监管，基本监管模式是行业主管部门和其他有关部委各负责一部分。不仅权力分散而且管制目标和方法有时相互冲突，必然会出现各种监管漏洞，很难进行有效管制。

     另一方面，一些诸如房地产、旅游、商业服务等非垄断行业，由于对当地的官员政绩贡献较大，加之没有明确的法律依据对制定霸王条款的企业进行处罚，各级政府也多对其采取放任态度。

     3、政府观念的落后。在政府现有认识里，国家利益、集体利益高于个人利益，保护个人利益是受排斥的。制定霸王条款的企业都以国家利益、集体利益代表的面目出现；而消费者是以个人身份出现。政府观念没有与时俱进，仍片面认为经营者利益高于消费者利益，而不分析其利益的获取是否合理。

     （二）相关企业自身的因素

     无论如何，霸王条款最终是由企业制定的。其自身原因也很重要，主要有：

     1、没有以消费者为中心的观念。相关企业都是从计划经济体制下转化过来，在计划经济时期，企业的一切生产经营活动都听从政府指令，处于一种单纯的生产状态，与市场几乎没有直接联系，企业的收入与其提供的产品服务质量基本无关，所以他们根本就不考虑消费者的需求和感受，更不可能以消费者为中心。

     改革开放以来，各行各业都进行了改革，不同程度地引入竞争机制，政府干预也有所减少，但企业内部行政化的运作思维并没有彻底改变，并且由于经营自主权的增加，有了以自我为中心的习惯，内部形成了大量不合理行规，依然没把消费者当成平等的市场主体，还习惯于用行政命令强调消费者的义务。

     2、企业自身所处的强势地位。霸王条款是企业强加给消费者的，这是由企业相对于消费者的强势地位决定的。垄断性企业的强势地位在于它的“不变”与“变”：所谓“不变”一是指社会地位不变，依然与国计民生密切相关，属必需消费产业；二是市场竞争结构不变，依然是独家经营或寡头垄断经营,它们凭借固有优势垄断全部或大部分市场资源，基本没有外来竞争压力。所谓“变”是指企业经营上的变化，改革开放以来企业有了更大的经营自主权，原来企业虽然也居于垄断地位，但只是国家垄断的一部分，没有实现自身利益最大化的能力；现在有了经营自主权，使其有条件和能力实现自身利益最大化。至于非垄断行业的强势地位在于它们有拉动当地经济、就业的作用，政府往往在它们与消费者的争议中维护其利益。

     （三）相关法律和法律制度的不健全

     霸王条款是企业利用自己的强势地位，践踏经济民主，强迫消费者接受的不合理合同条款。它的出现与一定时期法制的不健全是分不开的。

     1、垄断行业管制立法缺乏公正。目前垄断行业的管制立法是由行业主管部门主导，比如《电信管理条例》由信息产业部起草。虽然还需全国人大通过，但由于这些立法专业性强，需要相关专业知识，同时人大中专业代表不多，而且这些代表也多为行业代表，事实上管制立法是由行业主管部门所操纵。现行体制下，垄断行业及其主管部门事实上是一个利益共同体，所以这些立法必然在很大程度上使维护行业利益的霸王条款“合法化”。

     2、相关法律操作性差。目前我国有关法律对垄断企业的经营行为和霸王条款问题都作出了相应规定，但在实际中很难发挥作用：

     第一，法律规定含糊，自由裁量空间过大。目前管制法律中的原则性规定太多，一般无法直接执行，需要主管部门的具体“实施办法”作配合才能执行。由于相关部门和企业利益的一致性，难免会偏袒企业。

     第二，在禁止性规定后缺乏惩罚条款。如在《合同法》第40条和《消法》第24条都对霸王条款都作出了禁止性规定，但并未指明处罚措施，在实际中大多不了了之。

     3、相关法律制度缺陷

     第一，举证制度。我国法律在举证责任问题上，采取“谁主张谁举证”原则，虽然在《欺诈消费者行为处罚办法》和《产品质量法》中有举证倒置的规定，但只限于有形商品质量等诉讼案件，而对霸王条款主要涉及的服务质量和交易公平并无规定。消费者由于时间、信息等原因很难提供有力证据，所以难以在对霸王条款的诉讼中胜诉。

     第二，诉讼制度。一方面，没有集体诉讼制度。这有两方面不良影响：首先，被霸王条款侵害权益的消费者只能进行单个诉讼，限于对时间、费用的承受能力，往往放弃依法维权；其次，即使有个别消费者不计资金时间耗费起诉霸王条款制定者并且胜诉，但由于中国并不采用判例制度，单个消费者的胜诉并不能令其他大量同类消费者适用同一判决，因此对霸王条款也没有整体性打击。

     另一方面，诉讼成本高。我国目前诉讼制度下的诉讼程序主要是普通程序和简易程序，这两种程序都会使起诉者承担较高司法成本，同时霸王条款对单个消费者造成的直接经济损失一般不太大，如果按现有程序起诉常出现“赢了官司赔了钱”的情况，使得很多消费者放弃了自己的权力。

     （四）消费者未能有力维权

     企业和消费者是市场上的两大主体，也是合同的双方。霸王条款是企业强加给消费者的，在这个过程中消费者由于各种自身原因没能有效维权，也在一定程度上促使其产生。

     1、维权意识不足。由于种种原因，我国消费者维权意识比较薄弱，在遭遇霸王条款后，很多人并没采取积极措施维权。“据中国首届‘霸王现象’认知度调查显示，有51.2％的受访者认为在遭遇‘霸王条款现象’之后，‘能忍则忍’是明智之举。仅有22％的人表示在遭遇‘霸王条款现象’后试图‘寻求法律途径’解决，这一比例甚至低于‘不采取任何措施’（32％）而居于最后一位。”[注5]

     2、消费行为不够成熟理性。我国进入市场经济不久，消费者并没有足够的消费知识，消费行为也不够成熟理性，这给了霸王条款可乘之机。比如一些企业在合同中给消费者一些小利转移其对霸王条款的注意，或多用专业术语让消费者难以看出霸王条款从而草草签定合同，在日后维权中使消费者非常不利。

     3、消费者的弱势地位。消费者往往是一些单个个体且难以形成一个强有力的组织与企业抗争，个体由于资金、信息、时间等方面的弱势而难以有效维权。

     三、消除合同中的霸王条款的几点建议

     霸王条款危害很大，长期存在下去会给消费者、企业乃至整个国民经济带来不良影响，目前社会各界都有所认识，并采取了一些措施，如消协监督，主管部门干预，消费者维权等，但效果都不理想，“中国首届‘霸王现象’认知度调查结果显示，在58275份问卷中，有超过97％的受访者遇到过霸王条款，而在寻求解决后，超过96％的人‘很少’或‘根本没有’得到过满意的结果，‘全部得到过’满意结果的仅占0.78％。”[注6]本文认为真正消除霸王条款要从以下几方面入手：

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