“两个规定”视野下非法供述的排除(二)

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一、何谓“非法供述排除”

非法供述是由两部分概念组成的，即“非法”和“犯罪嫌疑人、被告人的供述”，阐明这两个概念的含义是探究“何谓非法供述”的前提，更是探究“非法供述排除”不可或缺的条件。
（一）何谓“非法”
非法供述是非法证据的一种，因此我们可以从非法证据的含义入手阐释“非法”的含义。所谓非法证据的内涵，有广义和狭义之分。广义的理解认为刑事诉讼中的非法证据，是指不符合法律规定的证据内容、证据形式、收集或提供证据的人员及程序、方法的证据材料。它包括四种情形，即证据内容不合法，证据表现形式不合法，收集或提供证据的主体不合法和收集提供证据的程序、方法不合法。只要具有这四种情形之一就是非法证据。狭义的理解认为，非法证据是指办案人员违法法律规定的权限、程序或以其他不正当方法获取的证据。可见，广义的“非法”是指不合法，其含义比狭义的“非法”更为广泛。但是，纵观世界上大多数国家对非法证据的界定来看，不能说不合法的证据就是非法证据，因为证据的内容不合法，证据表现形式不合法，收集或提供证据的主体不合法等不属于非法证据排除规则的范围。例如在美国，“非法”是“非法取得”的简称，“非法证据（evident illegally obtained）”指用不合法的方式取得的证据，通常是指通过违反犯罪嫌疑人、被告人的合法权益而取得的证据。
因此，非法证据排除规则中的非法证据，仅仅指的是狭义上的非法证据，这也就是说，非法供述中的“非法”仅限于取供方法上的“非法”，而不包括取供主体、取供程序和供述形式的非法等。
何谓“犯罪嫌疑人、被告人供述”
我国《刑事诉讼法》第48条规定的八类证据种类中，将犯罪嫌疑人、被告人的供述和犯罪嫌疑人、被告人辩解归为一类证据，即犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解。虽然法律对于“供述”和“辩解”的含义未作进一步解释，但《刑事诉讼法》第118条规定：侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。可见，犯罪嫌疑人、被告人供述是指犯罪嫌疑人、被告人向公安司法机关所做的关于自己有罪情节的陈述。
在我国，犯罪嫌疑人、被告人供述包括以下两种情况：其一，仅有犯罪嫌疑人、被告人供述；其二，在既有犯罪嫌疑人、被告人供述，又有犯罪嫌疑人、被告人辩解的情形下，犯罪嫌疑人、被告人的供述部分。在国外，也有与犯罪嫌疑人、被告人供述的相关概念，即“自白”和“自认”。
在英美证据法中，“自白”（confession）和“自认”（admission）是被严格区分的两个不同概念。“自白”是指刑事被告人，就被指控犯罪事实的全部或其主要部分，明白自认有罪的行为，也就是对自己实施的犯罪行为和责任的承认与陈述。而自认是指在诉讼但是人所作的陈述中，对于己不利的内容的认可。两者的区别在于，前者是“明白自认有罪的行为”，后者是“对于己不利的内容得认可”。在大陆法系证据法中，一般不强调“自白”与“自认”的区别。例如在德国证据法上，只要被告人承认犯罪构成要件的全部或着部分，即构成自白，而被告人在供述中是否提及违法阻却事由或责任阻却事由对于自白的成立没有直接的关系。
综上所述，我们可以发现，我国的犯罪嫌疑人、被告人供述相当于大陆法系证据法中的自白。尽管英美证据法中“自白”与“自认”在含义上存在一定的差异，但是关于供述的可采性的法律规则今天完全相同。且按照《非法证据排除规定》第1条的规定，非法供述指的是“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述”。
何谓“排除”
“排除”的含义包括两个方面：第一，“排除”规则适用于刑事诉讼的哪个阶段？从侦查阶段起，就有可能出现“非法证据”。但是，从侦查到审判期间的整个过程，警察、检察官、法官需作出多种决定和判决，而这些决定或判决会直接影响到犯罪嫌疑人、被告人是否有罪、是否被采取强制措施、是否得到轻判等等，并会直接影响到他们及家人以后的生活状况。因此，在刑事诉讼的各个阶段中，首先要弄清的一个问题就是——哪个阶段可以开始适用“排除”规则。第二，对于非法供述是否绝对排除？
首先，“排除”规则适用于刑事诉讼的哪个阶段？在美国，“排除”的最初含义是指非法证据不得在刑事审判[ 张海峰.试论辨认笔录的证明力[J].贵州警官职业学院学报：2008(5)：26.]中采纳为不利于被告的证据。在实际操作中，排除非法供述的行为通常发生在一审之前，在被告人作出无罪答辩之后进行。美国的刑事诉讼通常是有由陪审团裁定控诉方所提出的证据是否达到了排除合理怀疑的程度，所以非法供述排除不能在有陪审团在场的情况下提出来，否则会对陪审团的裁定产生影响，排除非法供述的活动必须安排在审判之前。随着人们程序公正意识的提高，美国对“非法供述排除规则”的适用范围也在逐步扩大，由原来不得用于在审判中对被告人定罪的证据，扩大到包括在审前程序中不得以非法取得的证据为根据签发搜捕证和搜查证等刑事司法行为，以及被告方可以用法院未排除非法证据为理由进行上诉和请求最高法院审查案件。
其次，对于非法供述是否绝对排除。答案是否定的。在联合国禁止酷刑公约中，非法口供不得用作指控被告人有罪的证据，但可用作证明酷刑的根据，也就是说排除非法取得的口供不等于该证据不能被使用，只是不能用作不利于被告人的证据。因此，所谓“排除”并非绝对排除，只是排除该证据对非法取证的受害人在刑事司法中可能造成的不利结果。另外，这种排除还有若干例外，即在有些情况下，非法取得的证据也能够用作不利被告人的证据。

二、我国非法供述排除的理论基础

霍姆斯法官说：“法律是一面魔镜。从这面镜子里，我们不仅能看到我们自己的生活，而且能看到我们的前人生活。对法律的理性研究，在很大程度上，是对历史的研究。”从理论观点方面看，我国关于非法供述排除规则的争论开始于20世纪80年代，围绕这一问题的争论，实际上提出了三种不同的观点：即“否定说”、“肯定说”和“折中说”。
关于“非法供述排除”的三种观点
第一种观点为“否定说”，即非法供述无论真实与否，均不具有证据能力，一律加以排除。其理由在于，刑事诉讼法明确规定了严禁刑讯逼供和以被威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。并推论出适用非法证据材料将会助长违法行为，后患无穷。[ 陈一云.证据学（第二版）[M].北京：中国人民大学出版社，2000：218.]
第二种观点是“肯定说”，即认为凡是属于真实的证据材料，即使采用非法方法获取的，也应加以利用。因为我国刑事诉讼法强调实质真实原则，只要对发现实质真实有益的材料就应加以采用，而不因收集证据方法的非法性而影响证据的可采性。
第三种观点为“折中说”，主要有两种意见：一是将非法获得的口供与实务证据加以区别，前者无论真实与否，均一律排除，后者不因采集证据的非法性而排除这种证据，只要查证属实就应当采纳。因为非法取得的口供虚假的可能性极大，“如果把非法取得的口供作为证据使用，无异于承认或允许刑讯逼供”，而物证不同与口供，“实物证据不会因为收集程序而改变其性质”。二是非法证据原则排除，但应设立若干例外情形。折中说的这些观点实际上对非法供述排除是以排除虚伪为目的，将非法取得的口供与非法取得的实物证据，由于其虚伪的可能性不同而予以不同对待。
“折中说”得到广泛认可
进入20世纪90年代，随着学界对此问题争论的深入，“否定说”和“肯定说”观点的极端性和片面性所决定的这两种学说的不科学性日渐凸现出来，逐渐为学界所摒弃，而将视点集中于“折中说”上。现今学界大多教学者都接纳这一学说，但在此基础上又加以适当的“改良”，这种“改良”后的“折中说”主要可归纳为三种观点：
一是，非法方法收集的证据，无论是口供，还是实物证据，原则上都应当予以排除，但是要有若干例外。原则上排除非法供述的理由在于切实保障诉讼参与人的权利，抑制非法取证行为，树立司法公正形象等，而排除的例外则出于诉讼均衡价值观的考虑。可见，该说的理论基础是人权保障和抑制违法行为。
二是，非法口供与非法实物证据应加以区别。该说认为，我国首先应当排除非任意性（即非自愿性）的自白，在此基础上对任意性的非法自白加以适当排除。对于非法实物证据，则应一律加以排除，但强调在排除非法搜查、扣押所获的实质证据之后，对被告人应慎重处置，即排除非法证据，并不影响其他证据的效力。可见，该说的理论基础也是排除虚伪和抑制违法。
三是、非法言词证据（主要指口供）一律排除和非法实物证据的原则排除。在排除非法实物证据原则下，设立犯罪行为严重危害安全、社会利益等若干例外。显然，该说的理论基础是人权保障和抑制违法。

四、“两个规定”的颁布

（一）“两个规定”颁布的背景
两个规定的出台早在酝酿之中。2004年前后，最高人民法院就开始起草非法证据排除规则，但遭遇一些阻力，最大的障碍是公、检、法三机关的观点不一致。2007年最高人民法院收回死刑复核权之后，进行了一系列的刑事司法改革，其中一项重要的内容便是非法证据排除，特别是针对刑讯逼供取得的证据。2008年，中央政法委起草了司法体制改革的指导意见，完善刑事诉讼证据制度是其中的一部分。两个规定的制定工作合在一起，作为一项工作的两个组成部分来推行。围绕这两个规定的草案，征求了许多学者的意见，也产生了不少争论。公、检、法三机关之间对非法证据排除的种类、范围、后果的争论最为激烈。
事实上，不论刑讯逼供，还是威胁、暴力、引诱，虽然手段严重违法，但取得的证据有可能为真，也有可能为假。仅仅因为手段违法，就将证据排除，使其不能作为定案根据，公安机关和检察机关认为这样容易放纵犯罪。同时，中国的人大代表、政协委员主要是由官员、社会知名人士组成，法律界的人并不多，他们多是站在普通民众的角度看问题，对证据规则也不是特别感兴趣。因此，证据规则的制定几乎变成了最高人民法院与最高人民检察院、公安部之间的博弈。

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