中外合作经营企业外方先行回收投资制度的反思与完善

 报告结构
 第一部分  选题的背景及意义
 第二部分  研究的基本内容和拟解决的主要问题
 第三部分  论文写作提纲
 第四部分  研究方法及措施
 第五部分  研究工作的步骤及进度计划
 第六部分  参考文献
 
 一、选题的背景及意义
 随着世界贸易交流的深化，经济全球化的快速发展，中外合作经营企业为我国改革开放和融入世界贸易平台做出了巨大的贡献。而引导、支持和规范中外合作经营企业的法律和政策也在不断更替。学界针对该类问题的研究、探讨与争鸣，也从未间断过。
 自从1988年《中外合作经营企业法》第22条正式确立合作企业外方先行回收投资制度以来，该制度在我国引资实践中的运用已30余年。这30年来，《中外合作经营企业法》外商先行回收投资制度经历了官方多次的小修补，但还是没有使我国外资立法走出捉襟见肘的困境。
 鉴于中外合作经营企业外方先行回收投资制度的重要影响力和学界关于该类问题的争辩，笔者认为整理各类观点并审视比较来反思该制度的不足，提出完善该制度的建议不仅能为百家争鸣的学术界添上一份可供参阅或批判的拙见，更能为该制度后续的革新或变动提供可供参考的意见，具有一定的理论和现实意义。

 二、研究的基本内容和拟解决的主要问题
 本文的文章结构主要可分五大部分。文章先对中外合作经营企业外方先行回收投资制度进行概述，再对该制度的性质进行认定，并引出存废争议进行探讨，然后从合法性和合理性两个方面对该制度进行反思，最后对完善该制度提出建议。
 第一部分对中外合作经营企业外方先行回收投资的基本内涵进行界定，再引用相关法律条文规定来列举并解析该制度。2005年9月1日起施行的《中外合作经营企业外国合作者先回投资审批办法》中的规定可以作为基本涵义的参考：“先行回收投资，是指中外合作经营企业中的外国合作者按照法律规定以及合同的约定，以分取固定资产折旧、无形资产摊销等形成的资金以及其他方式，在合作期限内先行回收其投资的行为。”
 1995年国务院批准的《中外合作经营企业法实施细则》第44、45条以及相应的1996年原外经贸部颁布的《关于执行〈中外合作经营企业法实施细则〉若干条款的说明》第3条，还有《中外合作经营企业外国合作者先行回收投资审批办法》第4 条和《中外合作经营企业法》第21条第2款也都对该制度进行了规范。进行解析后可以从回收方式和回收条件两方面的构成来看我国现行的中外合作经营企业外方先行回收投资制度。[1]
 第二部分先从经济和法律方面对该制度进行性质分析，再引出存废之争，并阐述笔者的看法。关于其经济性质的学说，如认为允许合作企业外方先行回收投资是对其投资的一种优先补偿的优先补偿说[2]；认为外商先行回收投资性质上是一种让利性的优惠措施，是国家对外商投资的促进、鼓励政策的让利说[3]；认为合作企业顽强生命力的原因在于，外方能保本，中方也有利，在一定条件下合作期限内外商先行回收投资，使外国投资者的投资原本和利润都有保证，从而减少或避免商业风险的保本经营说[4]。同时还有针对其法律性质的学说，如认为合作企业外方先行回收投资实际上是合作企业内部的股权转让过程，外方通过先行回收投资在合作企业中逐步减少股本，等于中方用本来应该分得的利润来购买外方对应的股本，而不是外方从合作企业中抽出资本金，合作企业的注册资本不会减少的股权(资本)转让说[5]；认为外方在合作企业的资本额随着外方先行回收投资而逐步减少的减资说[6][7]；把先行回收投资的行为视为一种特殊信贷的特殊信贷说[8]；认为这是中国在促进经济发展的条件不理想又想多、快、好、省地发展本国经济的“为难”的局势下，给外商先行回收投资这样的优待的一种妥协的妥协式契合说。[9]
 当下关于该制度主要的两种对立观点：一些学者认为在知识经济快速发展的今天，应废除现行的允许中外合作经营企业外方先行回收投资的法律制度。而另外的学者认为，在我国,现在提议废除合作企业外方先行回收投资的制度,为时尚早。笔者倾向于后者，认为该制度的存在仍有其价值，但存在许多不足，需要反思和完善。
 第三部分从该制度的合法性方面进行反思。首先，外商先行回收投资，中方风险还本，这还与公司法“风险与收益一致”原则相违背。[10]再者，外商先行回收投资制度给予外国投资者的待遇实际上是一种“超国民待遇”，明显与现代国际中的国民待遇原则不相符合。[11]
 第四部分从该制度的合理性方面进行反思。首先，市场经济实行经济关系契约化，强调市场主体地位平等，而外商先行回收投资势必使中方企业承担更大的经营风险，引进时的先进机器设备等,在合作期限届满时也可能已经过时，一定程度上违背了市场经济的内在要求。另外，中方政府承担了很大的风险。眼前的税收是以巨额的外汇收支不平衡风险为代价的。[12] 而且，外方利益与企业利益联系的疏远，容易促使外方不顾企业的经营风险谋取己方利益的行为。[13]此外，税收优惠不是跨国公司投资决策的决定因素。
 第五部分对该制度的完善提出建议。主要从法律规定方面的修改，外商方面的规范和责任强化，我方作用发挥的提高和风险防范，还有营造良好的投资环境等方面给出完善该制度的意见。
 本文拟解决的主要问题是对中外合作经营企业外方先行回收投资制度的合理性和合法性的反思，并给出完善该制度的建议。因为现今学术界对于该制度存废的争辩和性质的探讨虽多，但有条理地指出该制度缺陷并提出改良方案的资料却十分鲜见，所以给该部分内容的行文增加了难度。
 
 三、论文写作提纲
 前言
 一、中外合作经营企业外方先行回收投资的概述
 （一）基本内涵之界定
 （二）相关立法之规定
 （三）相关立法规定之评析
 二、中外合作经营企业外方先行回收投资制度的性质认定
 （一）经济性质
 （二）法律性质
 （三）存废探讨
 三、中外合作经营企业外方先行回收投资制度的合法性反思
 （一）与公司法的抵触
 （二）与国际法的抵触
 四、中外合作经营企业外方先行回收投资制度的合理性反思
 （一）一定程度上违背了市场经济的内在要求
 （二）以中国政府巨额的财政收入减少为代价
 （三）易促使外方不顾企业风险和损害中方利益的行为
 （四）税收优惠不是长期投资者决策的决定因素
 五、完善中外合作经营企业外方先行回收投资制度的建议
 （一）法律规定方面的修改
 （二）外商方面的规范和责任强化
 （三）我方作用发挥的提高和风险防范
 （四）营造良好的投资环境
 结语
 
 
 
 
 
 四、研究方法及措施
 任何论题的研究都是基于一定的理论基础，采用多种的研究方法，本论文拟从阐述中外合作经营企业外方先行回收投资的基本涵义着手，引用相关法律条文规定来列举说明并做出解析，再概述我国关于该制度的研究现状，接着罗列相关学说观点，然后对该机制进行反思，最后对完善该制度提出建议。因此，文中研究方法也并非单一。
 一是文献研究法，此方法是在论文撰写中普遍采用的研究方法。特别作为一篇法律学科的文章，更是需要借鉴大量的法律条文，并对它们进行仔细研究分析，提取相关的法律规定。本文前面部分主要运用该类研究方法，大量引用各种学说和理论来阐释论题。
 二是总结归纳法。在提取出大量繁杂的信息资料后，为求简练明了，突出重点，必须运用这种研究方法。把主题凝聚出来，呈现出中心，提高文章深度。
 三是比较分析法，这是本文运用的最重要的研究方法，也是难点所在。学术界百家争鸣，论文著作各有千秋，看法角度也大不相同。除了鉴别与概括之外，同时还需要对他们进行比较分析，从而发现它们的闪光点和弊端，达到“取其精华 ，去其糟粕”的效果，为文章结论的得出做出不可缺少的铺垫。
 
 五、研究工作的步骤及进度计划
 第一周                   最后确定选题、提交中英文题目
 第二周——第三周　       撰写文献综述、开题报告、译文
 第四周                   开题报告答辩
 第五周——第六周　　     论文初稿完成
 第七周——第八周         第一次修改
 第九周——第十周         第二次修改
 第十一周                 第三次修改、定稿
 第十二周                 答辩
 第十三周——第十四周     总结
 第十五周——第十六周　   装订成册
 
 六、参考文献
 [1] 何白桦. 浅析中外合作经营企业外方先行回收投资的法律问题[J]. 皖西学院学报，2008(3).
 [2] 蔡冰菲，张纯金. 中外合作经营企业之法律分析[J]. 景德镇高专学报，2004(3).
 [3] 谢晓尧，刘亘. 论中外合作经营企业先行回收的法律制度性质[J]. 法商研究，1997(3).
 [4] 杜新力，曹俊. 国际投资法[M]. 北京：中国政法大学出版社， 1995. 113.
 [5] 刘文华. 新编经济法学[M]. 北京：高等教育出版社，1995.33.
 [6] 姚梅镇. 比较外资法[M]. 武汉：武汉大学出版社，1993.55.
 [7] 财政部工业交通司. 外商投资企业执行新财务制度讲解[M]. 北京：中国商业出版社，1994.145.
 [8] 徐崇利. 中外合作经营企业先行回收投资的法律性质新探[J]. 现代法学，2004(3).
 [9] 陈业宏，曹胜亮. 中外合作经营企业外商先行回收投资制度废止论[J]. 法学杂志，2008(2).
 [10] 陈治东. 我国外商投资企业公司制度若干问题之剖析[C]. 陈安.国际经济法论丛. 北京：法律出版社，1998.
 [11] 丁伟. “超国民待遇合理合法论”评论——外商投资领域国民待遇制度的理性思辨[J]. 政法论坛，2004(2).
 [12] 周元元，徐明贞，陈红. 外商先行回收投资的调查分析[J]. 中国外汇管理，2000(5).
 [13] 徐犇. 中外合作经营企业中外方先行回收投资的法律问题研究[J]. 荆门职业技术学院学报，2005(4).

毕业设计（论文）

文 献 综 述

 一、国内外研究现状
 自从1988年《中外合作经营企业法》第22条正式确立合作企业外方先行回收投资制度以来,该制度在我国引资实践中的运用已30余年。这30年来《中外合作经营企业法》外商先行回收投资制度经历了官方多次的小修补，但还是没有使我国外资立法走出捉襟见肘的困境。
 当下，对该制度的存废上，学术界存在两种对立的观点。持否定观点的学者认为，在知识经济快速发展的今天，应废除现行的允许中外合作经营企业外方先行回收投资的法律制度。允许合作企业外方先行回收投资的主要目的是为了鼓励外商投入先进的技术和设备，在改革开放的初期,采取这种做法还算情有可原。然而，在已进入知识经济年代的今天，技术和设备的淘汰速度越来越快，在合作企业创办之初,外方带来的技术和设备看似先进，可是没过几年，在合作期限届满时，这些技术和设备已显落后，即使全部归中方所有，也发挥不了多少作用了。[1]而一些学者却认为，在我国，现在提议废除合作企业外方先行回收投资的制度，为时尚早。[2]更何况，在当前，合作企业外方先行回收投资法律制度的存在，对推动我国“积极、合理、有效”吸收投资政策的实现仍具有一定的意义。允许外商先行回收投资，可以减轻因投资数目大、回收周期长对外商所产生的巨大还贷压力，这对促进外商投资我国优先发展的基础设施等项目，可起到不可替代的激励作用。[3]
 关于该制度的经济性质认定上，学术界大致有以下几种学说：认为允许合作企业外方先行回收投资是对其投资的一种优先补偿的优先补偿说[4]；认为外商先行回收投资性质上是一种让利性的优惠措施，是国家对外商投资的促进、鼓励政策的让利说[5]；认为合作企业顽强生命力的原因在于，外方能保本，中方也有利，在一定条件下合作期限内外商先行回收投资，使外国投资者的投资原本和利润都有保证,从而减少或避免商业风险的保本经营说[6]。
 在对该制度的法律性质认定上，学术界大致有以下几种学说：认为合作企业外方先行回收投资实际上是合作企业内部的股权转让过程，外方通过先行回收投资在合作企业中逐步减少股本，等于中方用本来应该分得的利润来购买外方对应的股本，而不是外方从合作企业中抽出资本金，合作企业的注册资本不会减少的股权(资本)转让说[7]；认为外方在合作企业的资本额随着外方先行回收投资而逐步减少的减资说[8][9]；把先行回收投资的行为视为一种特殊信贷的特殊信贷说[10]；认为这是中国在促进经济发展的条件不理想又想多、快、好、省地发展本国经济的“为难”的局势下，给外商先行回收投资这样的优待的一种妥协的妥协式契合说[11]。
 
 二、代表性文献的主要观点及作者
 关于该制度的经济性质认定上，学术界大致有以下几种学说。如蔡冰菲、张纯金认为，允许合作企业外方先行回收投资是对其投资的一种优先补偿的优先补偿说；谢晓尧、刘亘于1997年第3期的《法商研究》中《论中外合作经营企业先行回收的法律制度性质》一文提到的一种学说——认为外商先行回收投资性质上是一种让利性的优惠措施，是国家对外商投资的促进、鼓励政策的让利说；而如中国政法大学的杜新力老师认为，合作企业顽强生命力的原因在于，外方能保本,中方也有利，在一定条件下合作期限内外商先行回收投资，使外国投资者的投资原本和利润都有保证，从而减少或避免商业风险的保本经营说。
 在对该制度的法律性质认定上，学术界大致有以下几种学说：北京法学会经济学研究会会长刘文华教授认为，合作企业外方先行回收投资实际上是合作企业内部的股权转让过程，外方通过先行回收投资在合作企业中逐步减少股本，等于中方用本来应该分得的利润来购买外方对应的股本，而不是外方从合作企业中抽出资本金,合作企业的注册资本不会减少的股权(资本)转让说；武汉大学的姚梅镇教授认为，外方在合作企业的资本额随着外方先行回收投资而逐步减少的减资说；厦门大学的徐崇利教授把先行回收投资的行为视为一种特殊信贷的特殊信贷说；华中师范大学的陈业宏教授认为，这是中国在促进经济发展的条件不理想又想多、快、好、省地发展本国经济的“为难”的局势下，给外商先行回收投资这样的优待的一种妥协的妥协式契合说。
 认为中外合作经营企业外方先行回收投资应被废除的一些学者，如上海财经大学院长、博士生导师丁邦开教授认为，在知识经济快速发展的今天，应废除现行的允许中外合作经营企业外方先行回收投资的法律制度。允许合作企业外方先行回收投资的主要目的是为了鼓励外商投入先进的技术和设备，在改革开放的初期，采取这种做法还算情有可原。然而，在已进入知识经济年代的今天，技术和设备的淘汰速度越来越快，在合作企业创办之初，外方带来的技术和设备看似先进,可是没过几年，在合作期限届满时，这些技术和设备已显落后，即使全部归中方所有，也发挥不了多少作用了。
 认为中外合作经营企业外方先行回收投资还不应该被废除的一些学者，如谢晓尧、刘亘等认为，在我国，现在提议废除合作企业外方先行回收投资的制度，为时尚早。上述判断恐有言过其实之嫌，更何况，在当前，合作企业外方先行回收投资法律制度的存在，对推动我国“积极、合理、有效”吸收投资政策的实现仍具有一定的意义。允许外商先行回收投资，可以减轻因投资数目大、回收周期长对外商所产生的巨大还贷压力，这对促进外商投资我国优先发展的基础设施等项目，可起到不可替代的激励作用。
 
 三、对主要文献观点的比较与分析
 在对中外合作经营企业外方先行回收投资制度的性质认定上，笔者偏向于让利说，该说也被大部分学者所接受。外国合作者先行回收的投资主要来自中国合作者的让利和中国政府的让利，这决定了该制度的性质。至于优先补偿说，从资本制度的表征来看，外方的出资往往贷之于国外的银行，需要分期还本付息，存在着还贷压力，而中方却没有资金配套问题。但不能据此认为中方占了极大便宜，外方合作者仍可有以下几个方面的优惠:一是因土地使用费在合作期内不收取，合作企业不需缴纳场地使用费，因而减少了开支；二是由于土地使用费不必一次性计入投资总额，这就避免净增加注册资本，减少投资者的风险和责任，外方的分配比例可以大于中方。由此可见，合作经营方付出的代价和取得的补偿大致是相当的，并没有优先补偿的必要。而保本经营说的漏洞在于它违背了合营企业中外双方“共担风险”原则；也违背我国中外合作经营企业的立法本意和国际投资法的基本原则之一的公平原则。保本经营说也不符合合作企业法中有关外方先行回收投资后仍应承担合作企业后续债务的规定。由此可见,外商先行回收投资具有暂时性，并不排除承担亏损时的赔本可能，风险尤存。
 关于该制度法律性质的股权转让说也存在明显缺陷。中方让渡利润,取得股权；外方出让股权,获得利润。按常理这是一个合于逻辑的股权转让关系,照此推理下去,中外双方的股权比例会呈现出此消彼长的态势。随之,企业的经营管理权、收益分配权,亦即随着外商先行回收投资进程的深入,向中方倾置,企业性质和类型的变更将在所难免。中外合作经营企业最终要蜕变成一个中国内资企业了,倘若如此,外方投资回收完毕,外方实际已经不是该企业的股东了。事实并非如此,就算外方先行回收完毕,其在合作企业中的地位不会改变,仍然享受着股东的权利和义务。减资说则与资本维持原则背道而驰，缺陷显而易见。至于特殊信贷说，这种学说表面上能弥补股权转让说和减资说的不足,既不构成外方对中方的资本转让,也不会减损外方在合作企业中的股本,同时要求共担风险。但单从我国法律不允许中外合作经营企业外方从中方或合作企业本身处借款这一角度来看，该说已经存在明显的漏洞。而妥协式契合论则过分夸大了该制度的弊端，过分强调社会主义和谐社会下合作方的平等，有把制度研究上纲上线之嫌。
 
 四、存在的问题与进一步研究的必要性
 何白桦教授在2008年第3期的《皖西学院学报》中的《浅析中外合作经营企业外方先行回收投资的法律问题》一文中就提到了：“发展至今日，在中外合作经营企业中采取这一制度是否还能真正实现其引进国外先进技术和机器设备的目的，已存在较大的质疑，而且也因为这一制度的存在带来理论体系统一性的破坏。因此，在对外方先行回收投资问题需要深入理解与研究的同时，或许我们更需要的是对这一制度的反思。”[12]
 鉴于中外合作经营企业外方先行回收投资制度的影响力之重要，研究该制度显得必要。而学术界关于该类问题的争辩和探讨主要集中在辩论其存废和经济、法律性质上，且持否定观点学者居多，少有完善该制度的建议可供参考。所以笔者认为整理各类观点并审视比较来反思该制度的不足，进一步研究并提出完善该制度的建议不仅能为百家争鸣的学术界添上一份可供参阅或批判的拙见，更能为该制度后续的革新或变动提供可供参考的意见，是确有必要的。
 
 五、总结
 从合法性角度反思中外合作经营企业外方先行挥手投资制度。首先，外商先行回收投资，中方风险还本,这还与公司法“风险与收益一致”原则相违背。[13]再者，外商先行回收投资制度给予外国投资者的待遇实际上是一种“超国民待遇”，明显与现代国际中的国民待遇原则不相符合。[14]
 从合理性角度反思中外合作经营企业外方先行回收投资制度。首先，市场经济实行经济关系契约化，强调市场主体地位平等，而外商先行回收投资势必使中方企业承担更大的经营风险，引进时的先进机器设备等，在合作期限届满时也可能已经过时，一定程度上违背了市场经济的内在要求。另外，中方政府承担了很大的风险。眼前的税收是以巨额的外汇收支不平衡作风险代价的。[15]而且，外方利益与企业利益联系的疏远，容易促使外方不顾企业的经营风险谋取己方利益的行为。[16]此外，税收优惠不是跨国公司投资决策的决定因素。
 另外，笔者认为中外合作经营企业外方先行回收投资制度的完善可以从法律规定方面的修改、外商方面的规范和责任强化、我方作用发挥的提高和风险防范和营造良好的投资环境等方面入手。
 
 六、参考文献
 [1] 丁邦开，刘恩嫒．对允许中外合作经营企业外方投资者先收回投资的法律思考[J]．中国对外贸易，2001(4)．
 [2] 谢晓尧，刘亘．中外合作经营企业外方先行回收投资的法律性质新探[J]. 现代法学，2004(3)．
 [3] 陈业宏，曹胜亮．中外合作经营企业外商先行回收投资制度废止论[J]． 法学杂志，2008(2)．
 [4] 蔡冰菲，张纯金． 中外合作经营企业之法律分析[J]．景德镇高专学报，2004(3)．
 [5] 谢晓尧，刘亘．论中外合作经营企业先行回收的法律制度性[J]． 法商研究，1997(3)．
 [6] 杜新力，曹俊．国际投资法[M]．北京：中国政法大学出版社，1995．113．
 [7] 刘文华．新编经济法学[M]．北京：高等教育出版社，1995．33．
 [8] 姚梅镇．比较外资法[M]． 武汉：武汉大学出版社，1993．55．
 [9] 财政部工业交通司． 外商投资企业执行新财务制度讲解[M]．北京：中国商业出版社，1994．145．
 [10] 徐崇利．中外合作经营企业先行回收投资的法律性质新探[J]．现代法学，2004(3)．
 [11] 陈业宏，曹胜亮． 中外合作经营企业外商先行回收投资制度废止论[J]．法学杂志，2008(2)．
 [12] 何白桦．浅析中外合作经营企业外方先行回收投资的法律[J]．皖西学院学报，2008(3)．
 [13] 陈治东． 我国外商投资企业公司制度若干问题之剖析[C]．陈安． 国际经济法论丛．北京：法律出版社，1998．
 [14] 丁伟．“超国民待遇合理合法论”评论——外商投资领域国民待遇制度的理性思辨[J]． 政法论坛，2004 (2)．
 [15] 周元元，徐明贞，陈红． 外商先行回收投资的调查分析[J]．中国外汇管理，2000(5)．
 [16] 徐犇．中外合作经营企业中外方先行回收投资的法律问题研究[J]．荆门职业技术学院学报，2005(4)．