沉默权作为'人类通向文明的斗争中最重要的里程碑只一',是经过长期的历史衍生而来的当代刑事诉讼中重要的一项权利法则.确立沉默权是世界进步的大趋势,是人类司法制度文明史上的一块里程碑,也是人类文明发展的产物.沉默权是犯罪嫌疑人和被告人在刑事诉讼过程中享有的一项重要权利,是现在社会法律文明的象征,是公平与正义的体现.不确立沉默权制度的负面影响不仅仅在于犯罪嫌疑人或被告人的合法权利受到侵犯,更重要的是表明我国现有的刑事诉讼制度还存在缺陷.在我国确立沉默权制度,既是与国际司法制度接轨的需要,也是国内法制发展的要求.不过从我国的国情,社情来看,沉默权制度在普遍确立的同时,因该制定出合理的限制条件,使之能在我国顺利运行.
一、沉默权的概念及历史发展 “沉默权，学理上又称反对自我归罪的特权，是指犯罪嫌疑人、被告人面对追诉机关和审判机关的讯问，不说话或者停止说话，以沉默的方式反对强行要求作可能导致刑罚或者更重刑罚的供述的权利。”因此，沉默权至少应包含以下内容：（1）任何受到司法机关刑事诉讼追究的人，对司法官员的讯问有保持沉默、拒绝回答的权利，并有权不提供可能会使自己陷入不利境地的证据；（2）犯罪嫌疑人、被告人是在完全自愿的情况下作出陈述，即这种陈述是出于其真实的意愿作出，不允许任何生理上或精神上的强制或胁迫；（3）凡违反自愿原则强迫被告人作出的供述皆视为非法手段获取的证据，不具有合法证据效力，不能作为定案的依据；（4）司法官员应及时告知犯罪嫌疑人、被告人享有此项权利，不能依据犯罪嫌疑人、被告人的沉默态度或拒绝回答的行为作出不利于其的裁判。 （一）沉默权在英国的确立 沉默权在西方具有悠远的传统。古罗马法关于自然正义的司法原则就包含了沉默权的内容。英国17世纪的约翰?李尔本出版煽动性书刊案对沉默权制度的确定具有里程碑的意义。1637年，李尔本在接受总检察长的首席书记官讯问时，就他被告知的指控回答了提问，但拒绝回答他认为可能引起新事实的问题，接着他又拒绝了总检察长要他在讯问笔录上签名的要求。几天之后，当他被带到星座法庭办公室时，他又以没有收到正式传票、也没有收到起诉书为由而坚决拒绝宣誓，同案被告人沃顿也拒绝宣誓并且对宣誓的合法性提出质疑。结果两人因拒绝宣誓，被星座法庭判处藐视法庭罪，并分别被判处枷刑，罚款500英镑，李尔本还被判处鞭刑。在执行鞭笞的过程中，李尔本向围观群众痛斥审判的不公，赢得民众的支持和同情，使舆论导向议会一方。不到两年的时间，英国议会掌握了政权，决议撤销星座法庭对李尔本的判决，并禁止在刑事案件中使用“依职权宣誓”。一年以后，在一起由议会审理的12主教案中，沉默权被引用并得到确认。到1688年，沉默权在英国已完全站稳了脚跟，1912年，英国的《1912年法官规程》对沉默权作了明文规定[2]。 （二）沉默权在美国的发展 受英国法的影响，美国的沉默权制度源于1789年宪法修正案第五条明确规定反对强迫自我归罪的特权。即任何人“不得被强迫在任何刑事案件中自证有罪”，由此而推演出犯罪嫌疑人、被告人在被讯问时，有保持沉默和拒绝回答的权利。1966年著名的“米兰达规则”将沉默权制度在美国被推到了极至。美国一个叫米兰达的人强奸了一个18岁的女孩子，被警察抓住以后，经过突审他招供了犯罪过程，法官判他有罪，米兰达不服上诉到最高法院。1966年6月13日，最高法院推翻了对米兰达的原判决，其理由为：警察对犯罪嫌疑人进行讯问时没有向他交待：你有沉默的权利。如果你选择回答，你所说的每一句话可能用做对你不利的证据，你有权利要求律师在讯问时在场，如果你没有钱请律师，将为你指定律师。因此犯罪嫌疑人的供述被法庭当作非法取证而被排斥。然而，随着沉默权制度在实践中不断被检验，其弊端日渐显露。从2000年被称为“天字第一号大案”的非法移民惨死案中不难发现倘若将沉默权绝对化，将会影响打击犯罪，从而对实现刑事诉讼的双重目的产生负面作用。一是沉默权直接影响了诉讼效率，二是行使沉默权在一定程度上阻碍了为被害人伸张正义。为此，不少国家对沉默权都进行了限制性规定。 （三）英国对沉默权的限制 英国在1994年对沉默权制度作了修改，从1995年开始实行了改变。现在的做法是：警察在讯问犯罪嫌疑人之前要告诉他：“你可以保持沉默，你可以不说任何话。但是，当我们提出一些对你稍后出庭有帮助的问题时，如果你保持沉默，所提的问题将会在法庭审理时作为证据，这对你以后的辩护将会产生非常不利的影响。”按照此规定，如果被告人或犯罪嫌疑人在警察讯问时不开口，而到了法庭审理时才进行申辩，陪审团就会据此作出不利于其的推论[4]。英国对沉默权制度的这一调整，表明在司法实践中已发现了沉默权制度的弊端，发现它的绝对化确有碍侦查，不利于案情的查明，尤其在暴力犯罪日益剧增的今天，如果严格遵循沉默权制度，无异会使一些应受到法律制裁的犯罪分子逍遥法外，对社会安全也埋下了隐患。 （四）美国的例外规定 美国在“米兰达规则”实施后的30多年中，司法实践中也不断出现各种问题，使联邦最高法院不得不承认，僵硬地要求在任何情况下都必须执行“米兰达规则”是不现实的。因此，后来美国联邦最高法院通过判例，承认了在特殊情况下可以有例外。这种特殊情况是：在不对被逮捕者立即进行讯问将会对公共安全造成危害的情况下，警察不必遵循“米兰达规则”，可以直接对犯罪嫌疑人进行讯问，由此取得的案犯口供，就不算是非法取证，这就是“公共安全例外”。此外，在有些地方法院的判例中，还承认了另一种例外，叫做“抢救例外”，它是指：在抢劫案中，如果在犯罪嫌疑人被捕时被害人不在现场，警察便可以直接对犯罪嫌疑人进行讯问，要求他说出被害人的下落，以便营救被害人，而不必向他事先提出“米兰达警告”。由此可见，在美国这个将沉默权推至极限的国家，在多年的司法实践中也逐渐认识到，倘若将沉默权绝对化，必然会给警察的侦查工作、被害人的利益及社会公共利益造成危害和困难。 二、我国应设立沉默权制度的必要性 当今社会是一个走向权利的社会，权利实现的广泛程度以及权利的保障程度已成为衡量一国司法文明程度的最重要标志之一。改革开放、市场经济在加快中国法治建设进程的同时，也对中国法治建设提出了更高的要求，那就是赋予所有人更多的权利和自由。从这个意义上来说，赋予被讯问人沉默权当是应有之意。另外，中国政府签署的国际条约，和1998年10月5日签署的联合国《公民权利和政治权利国际公约》（全国人大常委会尚未批准此公约），更要求中国确立沉默权制度。因此，确立沉默权制度还对中国司法树立良好国际形象大有裨益。 (一)确立沉默权制度是与国际接轨的需要 随着我国对外交往的扩大和参与国际事务的需要。我国陆续参与制订或签署了一系列的国际条约协议。如1985年11月，我国参与制订了《联合国少年司法最低限度标准规则》即《北京规则》，该规则第七条规定：“被告人有保持缄默的权利”，1998年10月我国签署的《公民权利和政治权利国际公约》第14条规定：“任何人不被强迫作不利于他自己的证言或被强迫承认犯罪。”上述文件都明确规定应赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权。世界刑法协会第十五届代表大会《关于刑事诉讼中的人权问题的决议》第十六条明确建议各国立法规定：“被告人有权保持沉默，并且从警察或司法机关进行首次侦讯开始即有权知悉受 控的内容”。根据这一规定和联合国通过的许多法律文件的要求，任何受到刑事指控的人，均不得被迫作出对自己不利的证言或 供认有罪，这被各国公认为公正审判的基本要求之一，许多国家为实现这一基本要求都作出了沉默权的规定。中国入世后，成为国 际大家庭的重要一员，是国际社会政治、经济、文化等领域举足轻重的国家。但由于司法体制、经济、观念等原因，沉默权立法问题一直没 有得到妥善解决，这是我国刑事诉讼法与刑事司法国际标准存在差距的表现之一。既然我国已参与制订或签署了这些文件，便有义务实施文件所规定的内容，对国际社会承担责任 (二)确立沉默权制度是抑制刑讯逼供的需要 沉默权制度有助于抑制刑讯逼供的违法行为,保障犯罪嫌疑人和被告人的人身权利。制止刑讯逼供是沉默权在刑诉程序上的反映,虽然《刑事诉讼法》规定了“不轻信口供”和“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”的规定,但囿于司法队伍的素质、侦破技术和手段的落后及办案经费的匮乏,侦破工作往往重口供、不重其他证据,或由口供引发其他证据。因此,刑讯逼供获取口供的现象一直是司法领域的顽疾,长期禁而不绝,再加上《刑事诉讼法》第93条“犯罪嫌疑人对侦查人员的讯问,应当如实回答”的规定,既然法律要求犯罪嫌疑人承担如实陈述的义务,其反面的影响就可能造成甚至纵容违法审讯,想尽一切办法去获取口供,难免刑讯逼供,侵犯犯罪嫌疑人的人权。《刑事诉讼法》第93条规定如实陈述的义务不仅与沉默权相悖,而且司法实践中由于侦查人员对犯罪嫌疑人是否“如实回答”的主观判断的随意性,因此诱供、逼供的情况并非很偶然。 请看发生在巢湖市的一起刑讯逼供:2005年9月2日凌晨5时许，巢湖市居巢区半汤镇57岁的农民刘之华到市政府门前的一个大池塘起虾笼时被人打得不省人事。其家人闻讯当场报警并将其迅速送往医院。9月7日，刘之华因颅脑损伤，在医院经抢救无效死亡。警方对发生在市政府附近的蹊跷命案十分重视，指定居巢区公安分局管辖，并抽调相关部门协助办理。在警方的调查中，一位目击者称曾看到有4个小青年对刘之华进行殴打，她见状后立即跑回去通知了刘的家人。另外也有两名证人证实曾在9月2日早上在案发现场附近看到有4个小青年在散步，警方由此确定犯罪嫌疑人是4个年轻人。并于9月10日将张虎等4人刑事拘留。不久，警方找到了曾在案发现场附近出租房里居住过的女子于某，得知2005年9月1日晚，其男友王伟等4人为王伟的朋友房某庆祝生日，饮酒至次日凌晨后，突然出去跑步。王伟和房某回来时身上有多处划伤，并称是在市政府门前水塘游泳时发现一个虾笼，因好奇从水中提起，恰好被虾笼主人看到，后者张口就骂，结果4人将虾笼主人揍了一顿。经证实，虾笼主人就是刘之华。到2006年1月22日，4名犯罪嫌疑人相继被抓。经审讯，4人对犯罪事实供认不讳。2006年1月23日，4名学生被解除取保候审，时间又过去了一个多月。 回顾本案，错案发生有两个主要原因，一是当地公安机关一些办案人员不深入调查，而是重口供，搞刑讯逼供；二是当地政法机关的不当“协调”。监督公安机关侦查活动的当地检察机关提出了本案的种种疑点，也作出了不予逮捕的决定，但在上级机关的“协调”下，违心地作出了批准逮捕的决定，“全国优秀青少年维权岗”最终也“失守”。于是，错案的纠正，不是缘于程序上正常的纠正，而是缘于非常偶然的摸排中的“新发现”。 不准刑讯逼供，中央三令五申，一些地方也尝试了一些配套措施，如全程录像、讯问时必须有被告人的律师在场等。但一些基层执法机关的个别办案人员，仍热衷于搞刑讯逼供。究其根源，一是“有罪推定”的思想观念在一些办案人员的头脑中根深蒂固；二是一些办案人员“懒政”求快。因为走访群众，深入调查，费时费力，而从当事人的口供那里找到线索，再去找证据要容易得多。 虽然沉默权的确定并不能全然遏制刑讯逼供的恶疾,但免除犯罪嫌疑人如实陈述的义务,从制度上有助于抑制并消除警察暴力,免除因不“如实回答”而可能产生的刑讯逼供、冤假错案的恶果。培根说过:“因为一次犯罪污染的只是水流,而一次错判污染的却是水源。”铲除“毒树”的生长根源,其重要性更甚于踢除“毒树之果”。沉默权目前在中国虽然还是一项比较奢侈的权利,但建立它应该只是时间的问题。实际上,沉默权已经开始进入中国。中国正式签署加入联合国《公民权利和政治权利国际公约》和《联合国少年司法最低限度标准规则》,从法理上讲,这些国际条约虽然不属于我国国内法的范畴,但也属于我国的法律渊源,具有与国内法同等的法律效力,对我国的国家机关和公民具有法律效力。在看到沉默权的积极作用的同时，我们还应该想到它在司法审判中的一些消极作用，以及要针对对我国“水土不服”的情况以便更好地引进这一制度。 当然，我们必须承认任何司法制度的提出和实施都要受到该国的政治、经济、社会因素的制约和历史因素的影响，同理，沉默权作为法律制度的一项重要内容，其具体引进并实施既不能全盘引进西方的原版，也不能一蹴而就的改版换面而实施，仍需要做大量的研究和可行性报告，既要做到符合我国国情，又能与国际相接轨，既发挥沉默权有利的一方面，又限制其不利的方面。在我国，可采用小范围试点的方法，通过具体的实践和去研究可行性和合理性，最终找到合适我国国情的实际操作的法律法规，以便能让沉默权在我国顺利实施，最终达到完善我国现代法制建设和体现我国社会主义法治精神的目的。 (三)确立沉默权制度是无罪推定原则的内在要求 无罪推定原则的核心精神是：任何人未被法庭最终确定有罪之前，应被假定为无罪。无罪推定的价值选择不是为了发现犯罪事实，而是为了保护被告人免受无端的刑事追究。它要求在刑事诉讼中把被告人视为诉讼主体，并在诉讼中享有相应的诉讼权利。它在刑事诉讼中最重要的适用体现在刑事证据制度中。目前，由该原则衍生出与刑事证据有关的两大规则，对于从根本上确立无罪推定的原则和观念将产生深远的影响. 1.切实贯彻证据不足作无罪处理的疑罪从无规则 “疑罪从无”是无罪推定原则派生的规则，如果说在法院判决有罪之前把被告人当作无罪的人来看待，是无罪推定在程序上的体现的话，那么在面对证据不足的疑罪案件时，控诉机关基于这一规则做出有利于被告人的处理则是其在实体上的运用。疑罪从无规则被现代文明国家的刑事立法与司法普遍认可，是现代刑事司法文明进步的标志之一。我国在96年修改刑事诉讼法时顺应了这一趋势，正式肯定了该规则。使得长期以来困扰司法机关的疑案处理有了明文法律标准和依据，从而避免再出现疑案从轻、从宽、从挂甚至存疑判决的尴尬，这是一个历史性的进步。 在面对疑案时，是选择错判还是错放，这是涉及到司法公正的价值取向问题。现代司法公正主要追求的是个体公正，即个案公正，司法活动应当围绕个体个案进行。尽管我们的错案率对于司法机关来说可能只有千分之几，但是对于被冤枉的当事人来说则是百分之百，遵循疑罪从无规则，必然会放纵了一部分真正的罪犯，但如果我们把疑罪都按照有罪处理，则会冤枉许多无辜的人。权衡利弊，我们只能采取“宁纵勿枉”的原则，既使放纵了某些真正的罪犯，也决不能冤枉一个好人，这是现代司法观念提出的必然要求，也是真正实现司法公正不得不付出的代价。 2.应当赋予犯罪嫌疑人、被告人不受强迫自证其罪的权利 控诉机关负责证明被告有罪的责任，而犯罪嫌疑人、被告人不承担证明自己无罪的义务，这是无罪推定原则下的一项重要诉讼准则。无论是大陆法系还是英美法系，均将“谁主张有罪，谁承担举证责任”的证明责任的分配规则视为无罪推定原则的核心内容。但我国现行刑事诉讼法规定犯罪嫌疑人、被告人对侦查人员的提问负如实回答的义务却间接违背了这一证明责任的分配原则，让犯罪嫌疑人、被告人变相承担了自证有罪的义务，这显然是有罪推定的产物，也是刑讯逼供这一顽症始终得以存在的制度性支撑。同时，面对控诉机关的讯问和指控，犯罪嫌疑人、被告人享有可为自己作辩护的基本权利。他既可以作罪轻的辩护，也可以作无罪的辩护，既可自行辩护，也可委托辩护。但是需要明确的是，既然行使辩护是一项权利，而权利是可以放弃的，因此犯罪嫌疑人、被告人面对侦查人员的讯问时，既可以积极辩解也可以保持沉默，而现行的犯罪嫌疑人、被告人如实回答的规定实际上是变相剥夺了其辩护权。 但在实践中，我们也不宜机械地理解这一权利，犯罪嫌疑人、被告人享有保持沉默的权利，同时应告知其有放弃沉默而坦白被从宽处罚的权利和制度上的保障，并积极鼓励其运用这一权利。犯罪嫌疑人、被告人确实以其真实意愿表示放弃沉默权向司法机关如实陈述其罪行，这种陈述可以被采纳为诉讼证据；相反，如果不是其自愿，而是被以诱导、欺骗、强迫等手段迫使其放弃沉默权而获取的口供，则不能作为诉讼证据使用，而应该作为非法证据予以排除。同时对有关的司法、执法人员的违法取证行为进行制裁。这就使不受强迫自证其罪原则可以落到实处，有效遏止刑讯逼供的发生。为了保障供述自愿性，有必要保障犯罪嫌疑人、被告人自己决定是否需要在自己被采取强制措施后立即聘请律师介入，并以有效的措施保证他的这项权利能真正的实施。一旦赋予律师讯问时在场的权利，犯罪嫌疑人、被告人是否被告知有关权利，是否自愿放弃沉默权利而坦白陈述或者不放弃这项权利而保持沉默，侦查人员是否使用了刑讯逼供等强迫手段获取供述，这些问题就能够得以公开化，律师在场可以进行有效的监督和证实。同时，律师在场可以极大地减轻犯罪嫌疑人、被告人的心理压力，以避免违心供认产生的不实口供。在此种情形下所取得口供，不但可以有效地保障犯罪嫌疑人、被告人的权利，而且可以防止其在庭审阶段的口供翻复，也增强了其作为诉讼证据的效力，提高了其证明力。 3,贯彻无罪推定，回归诉讼职能确立沉默权制度是无罪推定原则的核心内容。 1996年《中华人民共和国刑事诉讼法》第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”这一规定使无罪推定原则在我国得以确立。根据无罪推定原则，它必然得出两个结论：一是证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的责任由控方承担，被控方不承担举证责任；二是犯罪嫌疑人、被告人在人民法院判决有罪之前享有诉讼主体地位。就前者而言，如果规定被控方必须供述自己的犯罪事实，就是自己证明自己有罪，被控方不应有此义务，否则案件尚未审理就使自己在整个诉讼中陷入不利境地。至于后者，则是程序正义的重要体现。程序正义要求诉讼主体平等地参与诉讼，尤其是被控方的人格尊严能得以保障。然而在司法实践中，侦查人员，检察官在托找出充分证据的情况下往往要求犯罪嫌疑人、被告人“坦白”、“如实交待罪行”。这不但违背了无罪推定原则，而且不符合法理逻辑。事实上，虽然我国法律规定了无罪推定原则，但由于没有沉默权制度与之配套，许多办案人员始终未跳出有罪推定的怪圈。因此，只有确立沉默权制度，才能更好确保无罪推定这一原则的贯彻实施。 有这么一个无罪推定的经典案例:1994年，前美式橄榄球运动员辛普森（O.J.Simpson）杀妻一案成为当时美国最为轰动的事件。此案当时的审理一波三折，审判长达13个月之久，最后在证据充分的情况下辛普森竟逃脱法律制裁，陪审团最终还是宣布辛普森无罪，仅被民事判定为对两人的死亡负有责任。 辛普森出生于一个贫寒的黑人家庭，凭着天赋和不懈的努力，终于成为上世纪60—70年代美国最杰出的橄榄球运动员。1994年6月12日，警察发现辛普森以前的白人妻子尼科尔和她的一位白人男友被人刺杀于她的住宅门前，现场血迹斑斑，惨不忍睹。警方首先确定的凶杀嫌疑犯便是尼科尔的前夫辛普森。从1989年开始辛普森就经常虐待、殴打尼科尔，并威胁要杀死她。1992年3月尼科尔与辛普森离婚。但是此后辛普森对尼科尔的骚扰始终没有停止。警方在案发现场找到了与辛普森血型一样的血迹，接着在对辛氏住所进行的搜查中发现了血迹，并找到了手套、球鞋等与出事现场留下的痕迹相吻合的物证。律师团抓住洛杉矶警察局警官弗曼证词的不实，指称洛杉矶警察局警官带有种族主义偏见，大打种族牌。1995年10月3日，法官正式宣判辛普森无罪。辛普森案之所以成为无罪推定的经典案例，有一个重要条件，那就是它在诉讼程序上是无可挑剔的，是经得起追问的。 (四)确立沉默权制度是完善我国司法制度，革除诉讼弊端的需要 虽然我国宪法在第35条规定了公民的“言论自由权”，第37条规定了“人身自由权”，第38条规定了“人格尊严不受侵犯”，2004年宪法修正案将“国家尊重和保障人权”写入宪法。由于我国传统的政治文化思想重视国家和群体利益，忽视甚至可以牺牲个人利益，个人尊严与强大的政治权力相比简直微不足道。在这种思想影响下制定的刑事诉讼制度和进行的司法活动就以追求实体的真实为目标，诉讼程序的设计都是为了方便侦查机关有效的查明真相，程序成了单纯为“惩罚犯罪”服务的工具。如我国《刑事诉讼法》第93条 “犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”的规定配以“坦白从宽，抗拒从严”的审讯政策，在司法活动中就经常出现诱供①、精神逼供②等情况。再加上相当一部分侦察人员还有把口供视为“证据之王”的传统审讯思想，虽然在《刑事诉讼法》第46条规定了“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。”，但我国并没有制定相关的法律规范以排除“毒树之果”③被采用。这就滋生和鼓励了“目的正当，不顾程序”的专横执法观念，刑讯逼供更为普遍。在这种诉讼模式下，个人孱弱的力量同强大的国家暴力机关的权力相比，不均衡的力量和不平等的地位使个人往往处于孤立无援的状态，以至冤假错案时有发生。像去年平反的湖北京山佘祥林案，如果不是佘妻“死而复生”，恐怕到今天此案也翻不过来吧。与此相似的还有河北广平的聂树斌案，不幸的是，佘氏虽被错判但只坐了11年冤狱就昭雪了，而聂氏早已成泉下鬼矣。因此，设立作为最低限度抵御国家权力进攻的沉默权有助于改善犯罪嫌疑人、被告人在传统诉讼模式中的境遇，有助于减少司法专横，使宪法规定的“言论自由”、“人身自由”、“人格尊严”的权利得到进一步落实，从而促进我国诉讼制度走向民主化、法制化，遵从惩罚犯罪与保障人权并重，克服传统诉讼弊端，最终实现司法公正的目标。
三、对沉默权在我国立法和司法实践中具体操作的一些探讨 (一)在立法和刑事政策上，我国都没有类似沉默权的规定。我国刑事诉讼法第四十三条规定了严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据，但并没有赋予被告人沉默权。相反，我国刑事诉讼法第九十三条规定，犯罪嫌疑人应当承担如实供述的义务。 (二)另外，“坦白从宽，抗拒从严”是我国刑事司法的一项重要的刑事政策，这一刑事政策是与沉默权的精神和理念背道而驰的。我国目前刑事司法实践中有三个突出的问题与沉默权制度的建立密切相关： 1.司法实践中的口供中心地位与现代侦察手段的采用。口供在案件的侦破和审判中的作用是显而易见的，由于犯罪嫌疑人、被告人的口供，无论是供述还是辩解，都以他本人是否进行了某种犯罪活动为内容，所以一般都是直接证据。口供还是发现其他证据，组合其他证据的有力工具。正由于口供在证据体系中的重要位置，实践中靠突审方法、疲劳战术，甚至靠折磨、刑讯等非法取证方法取得口供的情形甚多。我国刑事诉讼法虽然明确规定仅有被告人的口供不能定罪，但是口供中心的观念和做法没有得到根本的改观。要抵制口供对司法人员的巨大诱惑，还得在程序设计的技术上另谋出路。一旦采取沉默权制度，很多司法人员习惯的摸底排队、突击审讯的办案方法和作风，就必须有所改变，提高侦察的技术水平和采用现代科学的侦察手段就变得非常重要。 2.刑讯逼供的制度根源。刑讯逼供是中国漫长的司法制度史上的一个痼疾。在古代社会，对于打官司的人，特别是刑事案件当中的被告，实施刑讯逼供，动辄“大刑伺候”，是坐堂问案的“父母官”们查明案件事实的“绝招。1979年我国第一部刑法和第一部刑事诉讼法制定的时候，我们就把“重证据不轻信口供”确立为一项刑事诉讼的基本原则，将刑讯逼供作为犯罪行为加以禁止。1996年修改后的刑事诉讼法又将“无罪推定”作为一项基本原则写入其中，从根本上否定了刑讯逼供的理论基础；而1997年修订的刑法则在对刑讯逼供行为的规定方面无论从条文还是从严厉程度上都大大超过了旧刑法的规定。应当说，刑讯逼供在法律角度已经从根本上丧失了合法性和合理性。但是司法实践中，刑讯逼供成为某些司法人员办案的法宝，而屡禁不止，致使严禁刑讯逼供的立法规定往往成为一纸空文，其原因何在？关键的问题是缺少科学有效的程序措施。而建立沉默权制度可能对禁止刑讯逼供起到一定的积极作用。沉默权说白了就是一个人面对警察的讯问是否陈述，陈述什么取决于自愿，任何人都不能施加压力，沉默权确立以后，公安机关和检察机关在讯问当事人的时候不能强迫他说话，因此就没有理由再采取逼供的方式。当然，沉默权是否真正能根治刑讯逼供的痼疾，还需要大量实证的分析。 3.坦白从宽，抗拒从严”刑事政策的存废。这种政策意味着对犯罪嫌疑人施加一种压力，即只有承认自己有罪，才能被认为是“坦白”，从而得到从轻发落。对于司法机关，这种政策则意味着一种特权，即“由我来掌握谁的态度好，谁的态度差”，最终决定谁的刑轻，谁的刑重。司法机关当然会认为，坦白自己罪行的、供认自己有罪的，就是“态度好”的。结果，导致迫使犯罪嫌疑人做“有罪”供述，即“由犯罪嫌疑人去证明自己有罪”。可以说“坦白从宽、抗拒从严”有威逼利诱口供之嫌，是导致刑讯逼供的重要原因之一；而且与我国加入的有关国际人权条约的规定相矛盾，是我国采取沉默权制度的主要障碍。 (三)沉默权的利弊之争 关于在我国应不应实行沉默权，随着1998年10月，我国政府签署加入了联合国《公民权利和政治权利国际公约》，学术界和舆论界论争日渐升温和深入。总的来说有一下几种观点： 1．赞成我国实行沉默权. (1)人权保障的需要。沉默权制度符合人道主义的要求。强迫被告人自证其罪是违反人性的。资本主义制度代替封建主义制度，其最大的进步之一就是注重保障人权，运用合理的制度安排防止司法擅断，否定刑讯逼供等残暴、野蛮的司法手段。可以说，从人类文明的发展史看，承认沉默权是符合社会文明发展规律的。 (2)杜绝刑讯逼供，有利于抑制司法中的非法行为，防范司法权滥用。被告人在诉讼中常常遭受刑讯，原因是审讯人员为了获取口供。如果赋予被告人沉默权，免除其如实回答的义务，再设置相应的保障制度，则可以大大减少刑讯逼供的现象。 (3)是我国应遵守的国际准则。１９９８年１０月，我国常驻联合国代表秦华荪代表中国政府签署《公民权利和政治权利国际公约》。在我国，国际条约是国家法律的渊源之一，在效力上适用国际法优于国内法的原则。特别值得注意的是，中国政府在１９９０年对联合国禁止酷刑委员会曾明确表态：“在中国法律制度下，中国所缔结或参加的国际条约会经过立法机关的批准程序或国务院的通过程序。条约一旦对中国有效，在中国便有法律效力，中国便有义务去施行该条约。”我国在刑事诉讼中应当承认犯罪嫌疑人、被告人的沉默权，这是世界大趋势，是履行自己签署的国际条约的应有义务。 2.反对在我国实行沉默权制度 (1)加大追究犯罪成本，不利于打击犯罪，维护社会的稳定。我国的刑事侦查资源不足，这不仅是人员的缺乏，更重要的是科技含量、物质条件以及人员素质等方面的严重不足，在实践中还不可避免地在一定程度上依赖口供破案。在司法实践中，侦讯人员对嫌疑犯通常首先宣布供述义务及“坦白从宽、抗拒从严”的政策，通过一定的心理较量包括心理压力（所谓政策攻心），促使作案人交代犯罪事实。如果赋予并保障沉默权，在事先宣告权利并且一旦嫌疑人声称其权利审讯就不能继续进行的情况下，这种审讯在一些案件中将难以维持必要的力度，必然放纵犯罪。如果出现越来越多的疑犯被放纵，社会治安恶化，社会大众的基本人权都会被侵犯。美国被称为“犯罪的王国”就是与它过分强调犯罪人的人权密切相关。这是前车之鉴。 (2)沉默权制度并非国际标准。《公民权利和政治权利国际公约》第１４条第３项规定，被告人在被提出任何刑事指控时，不被强迫作不利于自己的证言或强迫承认犯罪。该条规定是为了禁止刑讯逼供，不能推导出被告人享有沉默权的结论。其实沉默权制度仅是英美等西方国家予以确认的制度，并非公约要求。就是在英美等国家，沉默权也存在很多争论。我国刑事诉讼中严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据，已体现了公约的精神，刑事诉讼中的犯罪嫌疑人，被告人不被强迫作不利于自己的证言或强迫承认犯罪是有法律保障的。司法实践中大量存在的刑讯逼供、侵犯人权现象，不是因为我国未规定被告人享有沉默权造成的，而是执法人员法制意识不强，有法不依，执法不严的后果。 (3)不符合中国国情。从诉讼文化上说，中国缺乏实行沉默权的文化基础。美国的传统是重视个人权利的保护和强调司法活动的程序公正，因此宁肯牺牲侦查效率也要采用“沉默权”制度。中国的传统是重视群体和国家的利益并且强调司法活动的实体公正，所以我们一直没有形成“沉默权”制度的土壤。如果因采取沉默权制度而放纵了部分罪犯，社会和人民群众很难因为程序上的公正而予以理解和认可。从制度保障上说，与沉默权的相关配套措施不健全。例如我国立法上没有非法证据排除规则，律师介入刑事诉讼力度不够，因而，即使立法规定了沉默权，沉默权也很难受到保护，违背沉默权而获得的证据也得不到排除；我国的证据制度不是实行自由心证和内心确信，而是强调证据间的相互印证，缺乏口供的案件，定案将比较困难；我国长期以来实行的取证制度，是嫌疑人有供述义务，而证人责任则十分松弛，尤其对法庭作证，民众普遍有一种畏证心理且缺乏法律义务感。如要建立沉默权制度，就必须改造这种作证传统，强化民众的作证责任和作证意识，然而这也非一日之功。另外还有实行沉默权制度必然要加大物质和技术的投入，这在现有的国情下难以做到，因而沉默权只是英美这些经济发达国家才能负担的起的制度，对于我国来说还只是奢侈品。 3.折中派对沉默权的价值持肯定态度。但认为我们在考虑其制度设置时应当注意既要解决价值问题，又要解决技术问题；既要有一定的超前性以“拉动”实践，但又不能脱离中国的实际太远；既要充分重视保护人权，也要适当考虑打击犯罪维护法律秩序的需要，从而实现利益与价值的平衡。 4 .余论：沉默权是一项有效的制度设计。 我国刑事司法中的刑讯逼供和口供中心是由多种原因造成的，有立法原因，有执法原因；既有传统和习惯的影响，也有现实司法人员素质的因素。但是最主要的仍然是制度本身造成的。严酷的事实已证明，现有的立法和相关制度不能够有效防止刑讯逼供等侵犯人权现象在现实中泛滥。因此遵守国际刑事司法基本准则，合理吸收沉默权制度的积极因素，建立我国自己的人权保障机制应是改革的方向。其实，沉默权是一项有效的制度设计，配套措施得当，既能有效保障人权，又不会从根本上影响国家控制犯罪的能力。英国虽然是最早确认沉默权的国家，但这项权利在司法实践中只有4．5％的刑诉当事人行使，在日本，确立沉默权制度并未阻止被告人认罪，日本的刑事被告人认罪率高达92.3％；在美国，辩诉交易是以被追诉人认罪为条件的，而辩诉交易案件占全部案件的90％以上。这些国家的司法实践说明，不是只要承认了沉默权，就必然会丧失口供，并导致破案率低，牺牲社会治安。究其原因，在于通过制度引导，使被追诉人打破沉默，开口陈述。沉默权的弊端完全可以通过一定方法加以化解。通过增强犯罪侦查能力，完善证据规则，规定沉默权行使的例外，是完全可以弥补实行沉默权所带来的消极作用的。 (四）沉默权立法的价值取向应兼顾国家利益、被害人利益与被告人利益 打击犯罪与保护人权是刑事诉讼中主要的价值冲突。过去我们片面强调打击罪的需要，忽视对犯罪嫌疑人、被告人的人权保护。现在我们加强犯罪嫌疑人、被告人的人权保护，是司法文明进步的表现，特别对采取严重违法手段，如刑讯逼供获得的的口供，应坚决排除。但是也应该避免从一个极端走到另一个极端，只讲保护不讲打击，似乎一讲打击犯罪就是野蛮落后的诉讼制度。刑事诉讼是国家刑罚权实现的唯一途径，对犯罪打击不力将直接影响国家安全、社会稳定。从其他国家证据立法发展趋势看，许多国家都对过去对犯罪嫌疑人、被告人的过度保护的价值取向进行了调整。在犯罪嫌疑人、被告人口供问题上，应慎重地选择沉默权的保护模式、应发挥口供的积极作用，不应重复别人的弯路。 从美国犯罪嫌疑人、被告人口供及相关的沉默权制度的演变过程，可以发现美国在证据立法上价值取向的变化。1964年的米兰达案件，确立了米兰达告知规则以及对非法获得的被告人口供的绝对排除规则，对犯罪嫌疑人、被告人的保护达到了极至。但此后出现了对犯罪打击不力的情况，这导致八十、九十年代打击犯罪价值取向的回潮。在证据规则方面出现了“公共安全例外”“紧急情况例外”等排除规则的例外。1999年的迪克森案件中，对没有进行米兰达告知但采用文明方式讯问得到的被告人口供，美国第四巡回区上诉法院判决有可采性。英国的立法发展趋势与美国相似。英国最近在相关的制定法中规定了在犯罪嫌疑人、被告人保持沉默的四种情况下，法院认定案件事实时可以对其进行不利的推论。1999年，英国的一起案件中，被告人因证据不足被判无罪，但他的DNA样本没有按法律规定被销毁，而是被警察用来与另一起强奸案件的样本进行比对，并以此为主要证据提起控诉。上议院裁决DNA鉴定证据是真实可靠的、具有可采性而可以不加以排除。刑事证据立法应兼顾被告人利益、被害人利益与国家利益。正如英国上议院的判决中所言：“人们必须记住，保护被告人的权利不是刑事司法所追求的唯一价值目标。严重的犯罪应该受到有效的侦查和起诉，这是符合每个人利益的。司法对各方面都必须是公正的。在一个刑事案件中，它要求法官考虑三角利益关系，包括被告人、受害人及其家庭、以及公众的利益定位。” 国家对犯罪进行追诉，这其中包含着被害人的利益，但被害人的利益不能完全被国家利益代替。作为独立的诉讼主体，参与法庭证据调查是被害人的基本诉讼权利。如：被害人应有权在法庭上出示证据、有权对被告人、证人进行询问、应有权申请证据调查等等，只有这样被害人才能成为真正影响诉讼过程的诉讼主体，其利益才能得到充分维护。另外，在自诉案件中，被害人及其近亲属作为自诉人，是独立的控诉主体。但法律没有赋予其相应的证据调查权，而按举证责任的一般原则，控诉方对证明犯罪的基本事实负举证责任，这样因无力举证，自诉人的利益得不到保护。对此，可以考虑由自诉人申请法院专门调查庭进行调查，同时也可以赋予代理律师一定的调查取证权。对于由公诉转自诉的案件，自诉人或代理律师应有权到做出不立案或不起诉决定的公安机关、检察机关查阅相关的案卷材料、获得相关的证据。 我国要采取沉默权，也不一定就是英美的制度模式，世界上对于沉默权制度有不同的立法模式，就一般原则而言，有的是正面肯定嫌疑人、被告人有权保持沉默；有的则只是规定不得强迫公民自证其罪。就制度设置而论，有的是侦查、审判阶段的全面沉默权保障，而有的着重保障审判阶段的沉默权；多数国家嫌疑人行使沉默权后，侦、审人员就不能继续询问，但某些国家在肯定沉默权的同时也肯定警察的讯问权。还有如英国的做法——一般保障沉默权，但在某些情况下以及某些罪案中，为发现真实的需要限制嫌疑人、被告人沉默权的行使。而对违背沉默权制度的法律后果，如对损害沉默权所取得的证据的处理，不同的司法制度也有不同的规定。因此，我们完全可以根据我国的国情和已有的制度框架探索中国的沉默权模式。 总之，未雨绸缪，有备无患。尽管沉默权在我国的确立还尚待时日，但对它的研究必须加紧，只有成熟的、符合国情的理论设计才能“拉动”实践向着理想的方向迈进。对沉默权制度所蕴涵的科学、民主、文明的司法理念作积极的阐发和宣传，是健全我国刑事司法人权保障机制的观念基础。 四、结束语 综上所述，确立沉默权是司法制度进步的标志。作为一种成熟的法律制度，“沉默权”在司法和审判的实践中起到了不容忽视的作用。我国目前的司法制度也已日益完善，不少专家认为，目前中国实行这项制度的时机已经逐渐成熟，因为修改后的新刑诉法不但吸收了西方法律“无罪推定”的原则，而且规定在刑事侦查阶段，律师可提前介入。也许不久之后，沉默权作为证据立法中的重要内容会积极加入我国的刑事诉讼中。
