论加入WTO后我国银行法制建设面临的挑战及对策

WTO法律制度对我国现有银行法制的冲击…………………3

现有银行法制在基本精神、基本原则方面与WTO法律制度的原则和精神有不相符之处……………………………………………3

在银行法制的创制及公开方面…………………………………4

在具体制度的选择方面…………………………………………5

在银行法制的系统化与内部协调方面的缺陷将构成对WTO法律制度的直接或间接的抵触………………………………………6

在银行法制促成监管的有效性方面的不足……………………7

我国银行法制变革的具体对策…………………..…………8

在思想上应充分重视加入WTO这一契机………………………9

要注意更新银行法制理念………………………………………9

应注意运用WTO法律制度………………………………………10

对现有银行法制变革任务的艰巨性必须有充分的认识………10

在具体制度的完善方面尤其应注意以下几点…………………10

内 容 摘 要

我国入世后，WTO中有关法律原则与制度将迫使我国银行法律制度做出相应变革，尤其是我国在加入世贸组织时所作的种种承诺更是必须履行的重要义务，需要通过国内法制的修订及实施来体现。现有的银行法制在基本原则、具体制度和规则方面都存在诸多与WTO法制不相容的内容；为适应入世的需要，我国银行法制的价值取向、创制的方式方法、公开和执行的机制与手段都必须有相应的变革；同时还需要生成许多新的规则，以推进国内银行业顺应金融市场国际化发展的潮流。本文在分析我国现有银行法制与WTO法律制度不适应的基础上，就未来银行法制变革的对策进行了思考。

关键词：WTO法律制度；法制建设；银行法；挑战及对策

论加入WTO后我国银行法制建设面临的挑战及对策

WTO法律制度对我国现有银行法制的冲击

WTO法律制度中直接涉及银行领域的法律文件主要有《服务贸易总协定》及其附录（包括两个附录）、《有关协议及具体的承诺》。这些文件通过如下几种形式影响着各国银行法制：其一，以法律原则的形式对银行法制的基本原则、创制及执行的要求及具体的内容产生影响；其二，以一般性的纪律或规则形式来影响国内银行法制的发展和执行；其三，以具体的制度或规则形式出现，要求国内银行法制给予吸纳。我国银行法制所面临的挑战主要体现在WTO的一般性法律制度中，同时与各成员方所进行的一系列谈判成果及具体承诺，也随着我国成为正式成员而直接地影响我国银行法制。

由于现有银行法制是由计划经济向市场经济转轨过程中逐步发展起来的，因此法律的基本原则、内容以及法制形成与发展的机制、执法等，都在不同程度上与WTO法律制度有关要求不相符。主要表现为：

1、现有银行法制在基本精神、基本原则方面与WTO法律制度的原则和精神有不相符之处。现有银行法制体系中的基本法律，如《人民银行法》、《商业银行法》虽然是20世纪90年代中期的产物，这时的WTO法律制度已经基本成型，但由于我国银行业的基本主体——国家专业银行正经历着向国有商业银行转变的过程，因此《人民银行法》、《商业银行法》都不得不留下诸多转轨时期的痕迹。另外，银行业在我国一直被视为重要的经济部门，该领域的开放明显滞后于其他领域，因而相关法制在开放性方面必然有诸多不足，法制的基本精神和原则与WTO法律制度的要求不相符也是难免的

2、在银行法制的创制及公开方面，存在不少与WTO法律原则或制度不协调的地方。《服务贸易总协定》第6、7条对国内法规创制提出了原则性要求，即对于成员方已经承诺开放的服务部门，其国内法律法规的制定必须遵循合理、客观和公正的原则。

在我国现有条件下，要确保“合理、客观、公正”原则在法制创制中得到实现，还有一定的困难。这是因为：（1）法制的草拟和创制者角色的特殊性，制约了法制的合理、客观、公正地形成。我国银行法制的草拟和创造者大多时候是由政府职能部门——中央银行来充任，由于政府职能部门存在着明显的行政目标，法律法规和规章的草拟创制必然会渗透了草拟者或创制者的主体利益色彩，这势必影响银行法制合理、客观、公正形成。（2）创制主体方面的局限性。我国银行法制的重要组成部分国务院的行政法规及人民银行的监管规章，绝大多数都直接出自具有行政机关和执法者双重身份的中国人民银行。由于创制者与执法者在多数情形下重合，这会妨碍规范监管者、执法者的制度的生成，以致阻碍银行法制在整体上的合理、客观、公正的实现。（3）创制程序方面的局限性。我国现有法律法规规章的创制，特别是行政法规及监管规章的创制大多由监管当局完成。但是监管当局在具体法规和规章的规划、选题、调研、起草、征询意见、修改、通过等环节上缺乏严格而具有约束意义的操作规则，使得一些法规和规章的科学、合理生成在程序上缺乏保障。

3、在具体制度的选择方面，有诸多制度与WTO法律制度相抵触。在外资银行、中外合资银行及外国银行的市场准入条件方面，现有的法制有不少规定，可能与WTO一般法律制度及我国已经做出的承诺相抵触。如在市场准入方面，申请设立外资银行或外资财务公司的条件是：申请者为金融机构；申请者在中国境内已设立代表机构2年以上；申请者提出申请前1年末总资产不少于100亿美元；外资银行最低的注册资本为3亿元人民币等值的自由兑换货币，外资财务公司为2亿元人民币等值的自由兑换货币。同时，申请者还应获所在国或所在地区监管当局的认可，并受到完善的金融监管制度的有效监管；而且还进一步要求实收资本不得低于注册资本的50%，实收资本应在接到这些批准设立文件之日起30日内筹足等。另外在市场准入的地域限制方面，我国迄今为止，还仅有个别城市对外资银行、中外合资银行、外国银行在我国境内提供金融服务进行限制。这种限制如果不在我国即将公布的承诺中列出，将构成对WTO法律制度的抵触。

4、在银行法制的系统化与内部协调方面的缺陷将构成对WTO法律制度的直接或间接的抵触。我国现行的银行法制体系主要由两个基本法律——《人民银行法》和《商业银行法》、国务院主持通过的行政法规及中国人民银行发布的银行管理规章（包括“规定”、“办法”、“通知”等文件形式）。这三个层级的法律法规本应是一个有机的协调整体，但是现实并非如此，尤其是后两类存在的问题尤为突出。首先，后两类文件并未真正起到补充基本法律之缺漏的作用。《人民银行法》和《商业银行法》已经颁行5年了，但对两大法做补充性解释的系统条例或规章均未出台。事实上，两大法不仅有许多未作明确规制的问题，而且诸多条文也有待进一步阐释，行政法规、规章虽在两大法出台后的数年内产生不少，却无此两大法的系统实施细则。其次，银行监管规章及有关的条例相互之间或者与两大基本基本法制之间有诸多重叠、不协调或直接抵触之处。中国人民银行制定的银行监管规则对基本法律的重复尤为突出，人民银行制定的规章之间有不协调或抵触的情形也不少。再次，一些法规和规章因未能及时修订已有明显过时的内容，有的条文甚至与现行的法律相矛盾，或者无法适应现时的经济生活之需要。我国银行法制体系中存在的上述问题的主要原因在于：其一，缺乏制定规范性文件的效益理念，使得行政法规或规章相互之间或与法律之间有大量重叠的条文。这大大地增加了规范性文件 数量及特定文件的条文。银行监管规章制定的目的应在于补救法律、行政法规的缺漏或者对有关内容做补充性阐释，绝不在于重复强调法律法规的某些内容，因为中央银行制定的规范性文件毕竟不同于一般的宣传法律法规的文件。其二，缺乏制定规范性文件的系统化理念。这与制定者的规划性和全局性把握的技术和意识水平有关。其三，制定者对已制定的规范性文件之及时修订，废止工作未予以足够重视。我国社会、经济体制处于重大变革时期，政策性较强的“人民银行规章”更有必要做出及时的调整、补充和完善。

5、在银行法制促成监管的有效性方面的不足。我国加入WTO，意味着我国银行监管要发生重大的变化，尤其是在监管的重点和方法上都需有突破性的变革，其趋势将是监管的放松与监管的有效性不断的到加强的过程。但是我国现有的银行监管法制在构筑有力的监管主体、有效的监管机制及具体的监管手段方面还有不少的缺陷。

首先，监管法制的制度选择不利于实现有效监管，也不利于商业银行追求效率。这主要表现在《商业银行法》及有关的行政法规、规章过于侧重对商业银行业务的监管。

其次，监管主体的法定权责之构造方面的不足影响了监管的效益和效率。这具体表现在：其一，立法对法定监管主体——中国人民银行的监管职权之规制过于宽泛和原则化。其二，法律对人民银行行使监管职权的保障机制构造上不健全。其三，法律法规对人民银行工作人员的业务素质及违反法定程序或滥用权力的监督未能明确地要求。

再次，监管法制在构建、运用监管手段和方法上的缺漏妨碍了监管的有效性。我国银行监管法制对市场准入监管、稽核检查监管、调查统计、市场退出、谨慎性要求等手段均已纳入监管法制体系中，但是对存款保险制度等监管手段则尚未予以足够重视，存款保险制度在我国尚为空白状态。我国银行业因各种原因积累的不良资产问题使银行潜伏了极大的风险，倘若不及时采取有效措施，不良资产及其带来的风险将进一步强化，存款人面临的风险也将更大。存款保险制度可在一定程序上促成这些风险的降低和防范。

我国两大基本法律对监管方法仅有原则性的规定，诸如以何种形式和程序来实现现场、非现场的监管，或者通过利用外部审计师对有关信息进行核实，这些方法的具体运用均未上升到法制的层面。

二、我国银行法制变革的具体对策

鉴于我国银行法制面临着WTO法律制度的种种冲击，为此我们应考虑从如下几方面来变革现有法制：

1、在思想上应充分重视加入WTO这一契机，来完善我国现有的银行法制。不能简单地将制度变革视为一种被动应付WTO制度的要求来对待。众所周知，我国现有银行法制与我国现有银行体系、商业银行的治理结构（特别是国有商业银行的治理结构）都反映了我国经济体制转轨时期的特征。为了使我国商业银行及银行制度适应国际经济一体化的趋势，我国应把加入WTO作为国内银行改革的重要契机，实现我国金融体制现代化和高效益化为最终目标，努力摒弃现有法制中不利于体现银行效益和金融安全的制度。不能为了封闭自守或保持中国特色、讲究国情，而忽视了银行法制的国际化特质。事实上，从各国发展的经验来看，银行业繁荣和发达的地区也是银行法制相对健全和完善的地区。

2、要注意更新银行法制理念，在适应WTO法律制度要求的过程中，重构我国银行法制理念，以适应当今国际社会国际经济一体化的需要。促成构建高效率、符合国际惯例的现代化银行法律制度。银行法制理念的现代化应把握好以下几点：第一，银行法制的发展应能充分体现全新的效益理念。银行法制绝不是仅仅为了简单的安全和表面的有序，而是追求动态的、发展有序、安全和高效率。第二，应逐渐发展银行法制中的国际化理念。银行市场的国际化决定了银行竞争的国际化是必然的趋势，正因如此，WTO要求各成员国的在制度变革上应能逐渐的接受金融自由化的发展理念。第三，银行法制应充分体现优化银行治理结构的理念。我国各类企业都存在共同的通病——企业的治理结构未能得到很好地理顺。其中重要的原因之一就是有关的法制未能有针对性地得到完善。

3、应注意运用WTO法律制度中允许我国作为发展中国家所享有的待遇，以及过渡时期的特殊照顾给我国银行法制的变革以适当的过渡机会，避免激烈的变革与社会经济环境相抵触，徒增法制变革的成本。

4、对现有银行法制变革任务的艰巨性必须有充分的认识。系统地研究WTO法律制度，认真分析、及时地清理和完善现有银行法制，将是我国银行法制的理论与实务界的重要任务。WTO法律制度是一个十分复杂而庞大的法律体系，尽管直接针对银行法制方面的规则并不是很多，但是WTO法律体系中的银行法制与其他法律制度是有机的体系，许多要求国内银行法制做出相应规制的内容可能是在WTO的其他一般性法律规则和制度中。

5、在具体制度的完善方面尤其应注意以下几点：

第一，要正确地处理好具体承诺与一般性原则和制度的关系，我国的具体承诺是法定性义务，因此制度的革新应该两者并重。

第二，在法律、法规及规章的制定与废改上要突出银行法制体系内部的协调和完备。要达到这一目标，首先法律法规及规章的创制者必须重视立法的整体规划。其次，法律、法规及规章的制定者必须充分重视对既有的法律规章不合时宜的内容进行处理，尤其是那些与新法律法规相抵触的规章更应及时地废止或修改。再次，人民银行针对具体监管领域个别规章在条件成熟时应注意系统化。

第三，充分重视在结合国情的基础上借鉴外国立法经验，尤其是那些银行法制行之有效的国家之经验，并使我国银行法制应大胆接纳国际通行的规则和制度。

第四，银行法制的变革要突出监管制度、监管主体、监管方式方法与手段方面的改革。为此，首先应处理好放松监管与改善监管、严格监管之间的关系。

其次，健全执法机制，完善监管主体自身建设相关的制度。健全执法机制，提高执法人员素质，强化执法的效益观，都是我国银行法制在制度上完善的同时必须应予足够重视的问题。为此，我国应在注意从两方面考虑对WTO法律制度及我国有关法制的执行：一方面提高银行监管机关的执法水平，尤其应注意培养执法者的法制意识，培养一批精通WTO法律制度并熟悉我国银行法制的监管队伍；另一方面，完善和加强司法对银行监管机构执法监督也是极为重要的。

再次，在具体的银行监管制度完善方面需抓也如下工作：其一，完善监管主体对银行进行稽核检查的保障制度。对于非现场检查，应具备在单个和并表的基础上收集、检查、分析、审核报告的手段。人民银行应对银行报告，尤其是需强制性报告的问题、程序和时间做出规制，月报表和附加资料、年度决算、业营报表和审计报表的内容、信息准确性要求及提出的时间、程序均需详尽规制，以有助于监管者做出准确非现场的分析。现场检查制度的构建更为迫切，检查程序及检查权力的保障是该制度的核心。与此同时，法律也应强化检查人员的责任，疏于监管者应承担相应的行政法律责任，情节严重者依刑法追究刑事责任。现场检查的内容应包括：被检查银行递交报告的准确性和真实性、银行的总体经营状况、银行风险管理制度和内部控制措施的完善程序、贷款资产组合的质量和贷款损失准备的完善程度、管理层的能力、会计和管理信息系统的完善程度、非现场或以前现场监管过程中发现的问题、银行遵守法规和规章的情况。其二，完善银行内部控制制度及其再监管制度。人民银行应对银行内控制度的完善提出一个规范人的细则要求，并规范各银行实施的监督机制。这些控制措施还需有内部审计职能进行补充，以便借助内部审计职能在机构内部独立地评价控制系统的完善程度、有效性和效率。与此同时，监管主体除规范直接检查这些控制措施的有效性外，还应要求内部审计职能对监管主体工作出报告，以便及时发出纠正的通知。其三，构筑必要的应急措施。我国《商业银行法》规定了“接管”和“破产”制度，担对于银行的紧急情形——无足够自有资本清偿能力或危险状况时的短期性应急措施未作规定。紧急措施有助于防范个别银行风险的蔓延。紧急措施可由立法授权监管主体采取如下措施：（1）禁止或限制业主或股东以分配利润和用担保的方式提款；（2）禁止银行将可动用支付手段参股投资等；（3）禁止吸收存款、提供信贷或做部分限制；（4）禁止银行管理层和业务领导人从事业务活动或做部分限制；（5）派驻监督人员监督银行业务等。其四，规范信息披露。信息拔露是风险监管的必要补充。为保证金融市场的有效运作，市场参与者获取准确而及时的信息极为必要。其五，进一步健全市场退出监管制度。我国《商业银行法》已原则性地构建了银行破产制度，但是还有许多具体问题未予涉及。今后的法规应完善破产程序中的破产申请程序，法律应规定银行申请破产需向中国人民银行提出并应中国人民银行定为向法院申请银行破产的惟一主体，而不能由银行直接向法院申请。因为银行的破产须谨慎为之，且需经严格审查。同时还应构筑相应的和解程序及有关期间的计算制度。银行债务的清偿、债务重组、有效资产的承接、被关闭银行的托管等均需规范化。

参 考 文 献

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