抵押贷款法律问题研究

摘要：

当前，抵押贷款越来越成为我国金融行业普遍使用的一种贷款方式。从风险角度来看，抵押贷款的风险仅次于质押贷款，对借款人来说也更易提供，银行也易接受。但随着时代的进步与发展，抵押贷款也暴露出了不少瑕疵，尤其在法律方面，对抵押人与抵押权人造成了一定的影响。本文主要针对几种常见的抵押物进行分析，然后进一步提出了几点建议，从而能更好的规范市场。

关键词：抵押贷款；法律问题；抵押人；抵押权人；设想

抵押贷款法律问题研究

抵押贷款作为确保贷款安全的有效形式，在旧中国和资本主义国家银行贷款中占有重要位置，新中国成立后，由于种种原因夭折，然后近几年以来，无论是各国有银行、股份制银行，还是城商行、农村信用社等都在积极推广使用这一担保方式，已经取得了一些经验，但由于缺乏政策指导和理论研究，在实践中依然存在一些客观因素，影制约了银行的发展。

一、抵押贷款的法律概念及特征

（一）抵押贷款的法律概念 

 抵押贷款是指银行（包括其他金融机构，下同）要求借款人（包括单位和个人，下同）提供特定的财产作为清偿贷款的物质保证，并根据法律和协议约定，享有该财产抵押权的一种借款方式(1)。其中，借款人提供的财产称为抵押物，抵押物可以是借款人提供也可以是第三方提供，但第三方必须是有民事行为能力的自然人或企业，银行为抵押权方。

（二）抵押贷款的法律特征及与其它几种担保方式的优缺点

抵押贷款具有以下法律特征:

1、贷款人和抵押权人是同一人；然后抵押人和借款人既可能是同一人,又可能不是同一人。在抵押贷款中，银行既是贷款人又是抵押权人；而借款人可以用自己的财产作抵押，以此取得银行借款；如果借款人没有抵押能力，在征得第三人同意的前提下，可以将第三人的财产用作抵押，第三人因此就成了抵押人，负有以抵押财产保证借款人还款的义务。一旦第三人履行了自己的义务，就享有向借款人追偿抵押财产的权利。

2、抵押标的具有广泛性。凡是法律不禁止流通的财产，无论是有型资产，还是无形资产，均可以作为抵押标的。

3、抵押权是抵押贷款中贷款人的从属权利。抵押权的设定和存在是以银行享有的还款请求权的存在为其前提条件。抵押权应在订立借款合同时以书面形式同时设立，既可将抵押权规定在合同之中，又可将其以书面形式单独设立。抵押权所担保的贷款包括贷款的本金、利息和罚息。抵押权随贷款的本金、利息和罚息的清偿而自动消灭。

4、银行享有的特殊权利。银行不仅可以享受保管抵押标的权利，而且还享有随时监督检查抵押标的权利。设立抵押权后，一旦确定抵押财产由抵押人保管，银行有权要求抵押人提供抵押财产的清册，在抵押期内，非经银行同意，抵押人不得处分抵押财产；银行还有权随时检查抵押财产的保养、维护和使用情况，如发现有保养不善、使用不当，造成抵押财产价值减少或消失时，银行有权请求抵押人恢复原状或提供新的价值相等的抵押财产(2)。

与其他几种担保方式相比，抵押贷款的优点：1、利率相对较低。由于有抵押物的存在，抵押贷款利率相对较低，一般为基准利率上浮10%-30%。相比无抵押贷款或其他担保贷款，此点优势明显。2、贷款期限较长，最长贷款期限为30年，但借款人年龄与贷款期限之和不得超过65年。3、贷款额度较高。其贷款额度通常是房屋评估价值的50%-70%，个人抵押最高上限为1500万元。具体来说，商品住宅的抵押率最高可达70%；写字楼和商铺的抵押率最高可达60%；工业厂房的抵押率最高可达50%。基本上能够满足广大借款人对资金的使用需求。4、审批率相对高。将资产抵押给银行，对银行来说肯定会减少放款的风险，因此，在其他方面的要求上会相对比较宽松。借款人只需有稳定的还款来源、良好的信誉及符合规定的用途即能获得贷款。5、可以用他人房屋做抵押。即使借款人名下无房产或其他资产，但借款人若具备还款能力，也可以使用亲属或朋友名下的房产作为抵押物，前提是抵押人要出具同意抵押声明材料，并且要同时满足抵押人年纪在65岁以内方可办理。6、一次抵押，循环使用。现在很多银行都推出了一次抵押，循环贷款的方式，以信用社的个人循环抵押贷款为例，其只需用户办理一次房屋抵押手续，即可支持借款人在授信额度内循环借款，随借随还的操作，而其他银行同类产品均大同小异。7、借款人可提前还款。在贷款到期日前，借款人可提前部分或全部结清贷款。不过须按借款合同约定，提前向银行提出申请，由银行审批后到指定会计柜台进行还款。贷款结清后，借款人应持本人有效身份证件和银行出具的贷款结清凭证领回由银行收押的法律凭证和有关证明文件，并持贷款结清凭证到原抵押登记部门办理抵押登记注销手续。

缺点：首先，并不是所有的房屋都能做抵押的。考虑到房屋的变现问题，银行通常规定抵押房的年限要在25年左右，房屋面积大于50平米。另外，银行暂不接受购买未满5年的经适房、小产权房、不能提供购房合同、贷款未还清房屋、协议的已购公房、租赁而来的厂房、办公用房等。其次，房屋评估需要借款人支付一定的评估费用，价位一般在2000元左右。最后，具有抵押物被没收风险。当借款人想要还款，但却力不从心时，势必会面临抵押物被没收的风险。总体来讲，抵押贷款还是利大于弊的，贷款人在申请贷款时，应综合考虑自己的还贷能力等指标，让抵押贷款利益最大化。

（三）我国现行的几种常见的抵押方式

 目前，在我国银行中，常见的抵押物为房产、林权、在建工程、动产等。

一般来讲，房产又分为国有划拨和国有出让等类型，国有划拨抵押率一般为50％以下，国有出让抵押率一般为70％以下；林权抵押由分为：幼苗抵押率为45%，成熟抵押率为50%，用材林抵押率一般为60％；在建工程一般为在建设中，抵押率较低，一般为50％；而动产抵押率一般为20-50%左右。

二、几种常见抵押方式法律问题分析

（一）林权抵押法律问题分析

1、林权抵押的现状分析

为了有效解决农户住宅无证，无法提供抵押物的具体情况，同时也为了盘活林业资源，创新贷款品种，林权抵押贷款逐渐成为一种较为重要的抵押物，尤其是对有林权的农户来说，能够更快更多的获得贷款，从而更好的发展种养殖行业，提升农户的收入。截止2012年11月，我国林权贷款金额达到５３０亿元人民币，抵押贷款林地面积为３８５０万亩，平均每亩贷款近１４００元人民币(3)。目前，广大农户对林权抵押贷款的需求强烈，而我国林权抵押贷款规模、抵押林地面积仍相对较小，后续发展潜力巨大。我国虽然已经初步建立起了林权抵押制度，但仍需深化改革完善制度，逐步满足林农的贷款需求。

2、林权抵押的定义

林权抵押是抵押人以其合法的林地使用权或林木，在不转移占有的情况下，向抵押权人提供债权的担保，当债务人不履行债务时，抵押权人有依法从抵押的林地使用权或林木所有权拍卖所得的价款优先受偿的权利，林权抵押贷款不仅利于盘活丰富的林业资源资产，满足林农发展生产资金需要，解决林农融资难，并且能拓展金融市场，提高贷款抵押率，防范信贷风险，是一个双赢的选择(4)。

3、林权抵押的法律风险分析

第一，林权抵押贷款评估登记不规范。当前，我国的林权抵押还处于探索阶段，虽然取得了初步效果，但目前抵押登记评估操作流程不明确，尤其在林权登记上，有些地方林政服务中心的互联网还未建立，操作流程不明确，重复劳动多，往往出现登记时间多，登记流程复杂等实际问题，影响了林权抵押贷款业务的拓展。

 第二，林权资产风险控制难。虽然林权在相关部门办理了登记，但林权投资的不确定性是林权资产风险难以控制，火灾、自然灾害、病虫害、盗窃、不法销售等都可能破坏林权的完整性；还有就是林地采取租赁、承包、受让等多种方式，因林地所有权、使用权或租赁、承包费等引起的纠纷屡见不鲜，极易形成产权风险。

第三，林权重复抵押引起法律问题。林权抵押后，由于登记部门和抵押权人等沟通机制不健全，会造成同一片林地在不同地方进行抵押等级获得2笔或2笔以上贷款，从而影响到了抵押权人在借款人不能偿还贷款时对林地使用权无法拍卖的法律问题。

（二）住房抵押法律问题分析

1、住房抵押的意义

住房抵押是我国银行使用的最为普遍的一种抵押方式。房屋是人安身立命之本，房产的有无是一个人在社会上的生活能否稳定的基础，房屋就是家“物质化”的产物，所谓安居才能乐业，房屋对一个人的意义不仅仅在于一个居住空间，还在于他的事业起点和情感的依靠。

2、住房抵押的定义

抵押的现状分析住房抵押贷款，俗称“按揭”，按揭是起源于英国的一种物的担保制度，它是英语“mortgage”的音译和意译的混合体，在中国内地，按揭一词移植于香港，流行于20世纪90年代(5)。住房抵押贷款又称个人住房抵押贷款，是指个人以所购买的住房为抵押物向金融机构申请的中、长期贷款，并承诺按期偿付贷款本息，当借款人违约时，银行有权取消住房的抵押赎回权，可以拍卖住房，拍卖所得的款项优先抵偿未偿还的贷款本息的贷款。

3、住房抵押的法律风险分析

第一，我国住房抵押贷款法律规制缺失。我国目前的立法规制显得落后和不足，任何社会问题都可以反映到法律上形成一定的法律问题，住房抵押贷款也不例外。虽然我国先后逐渐出现过房地产抵押贷款条例，但在众多的法律规章中，大多数对一般意义上的房地产抵押进行规定而对于更具有灵活性的按揭贷款却规定甚少，在全国范围内施行的《担保法》和《房地产管理法》也未对按揭做出专门规定，因此，造成抵押市场无序。

第二，抵押物处置令银行倍感头疼，相关法律不健全。借款人个人住房贷款规定如借款人发生违约，连续6个月不能按期偿还贷款本息，银行有权处置抵押物，但一般情况都是通过法院强制执行，期间需要耗费大量人力、物力等，且即使银行取得处置权，抵押物的处置也是令人头疼的一件事。现阶段，我国的房地产二级市场还没完善，处置抵押物的执行机构也不明确，如果没有完善的住房二级市场，收回的房子也难变现或足值变现。2004年11月24日，最高人民法院公布了《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》，其中规定了“对被执行人及其所扶养家属生活必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或抵债”，这一法律规定的出台，给以住房抵押物的贷款带来了很大的影响，这样，贷款人很难取得抵押权，造成了如果借款人不能按期偿还贷款本息时，司法机构在价值取向上更加关注债务人或抵押人的权利，使得银行对住房的抵押权更加难以取得(6)。

（三）在建工程法律问题分析

 1、在建工程抵押的现状分析

伴随着我国市场经济的高速发展，传统抵押权已经无法满足社会融资的需要，各类新兴的担保品开始在金融领域出现，比如知识产权、土地承包经营权、公路收费权等。在建工程抵押权也顺应时代的发展应运而生，但直到2007年《物权法》才明确提到，用正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时起设立，自此，在建工程抵押才越来越成为社会上广发认可的一种担保方式，为商业银行所广泛使用。

2、在建工程抵押定义

《物权法》并没有明确规定，但著名学者梁慧星教授曾著有《中国物权法草稿建议稿》，他在建议稿中采用“在建工程”的说法，他对“在建工程”的定义是“尚未竣工完成的房产建筑” (7)

在会计核算中，在建工程是一个会计科目，反映的是企业尚未完工的基础工程中所发生的各项实际支出，在工程建设中，在建工程是指正在施工的工程。在房地产界，一种观点认为在建工程（广义）是指房屋建筑物自主体开始建设至取得房屋所有权证时止这个过程中房产的在建状态，还有一种观点是更狭义一点，即自房屋建筑物的主体开始建设至竣工验收合同为止这个过程中房产的再见状态。相比而言，狭义这种时间更短一些(8)。

3、在建工程抵押的法律风险分析

第一：一些在建工程没有办理完善相关审批手续就加以建设，这些在建工程存在被行政部门责令拆除的风险，按照《担保法》的规定，如果抵押物灭失。则抵押物之上的抵押权也随之消失，抵押物不存在，抵押权也就无法实现，这对在建工程抵押带来了一定的法律风险，如果抵押物出现风险，按目前的相关法律制度，银行也就很难取得抵押物的处理权，自然就增加了银行的风险。

第二，抵押合同性质及效力。从债权债务来讲，抵押合同仅仅是设立抵押权的民事行为，而作为物权，抵押权是否成立除有抵押合同外还要履行相应的法定登记手续，只有有效的抵押合同，才能发生当事人双方设定抵押权的权利义务，抵押权不成立不等于抵押合同无效。就在建工程抵押合同而言，在有关抵押合同签订后，如同一般抵押合同，抵押合同本身依法生效，但抵押权是否成立，则要待房屋建成后履行相应程序方可确定(9)。

第三，在建工程抵押权与其他民事权利相冲突。《中华人民共和国合同法》第286条中规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人预期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的外，承包人可以与发包人协议将改工程折价或申请人民法院将该工程依法拍卖，也就是说，工程款一般优先受偿，这是因为承包人在事实上占有着在建工程，而工程款的一大部门是建筑工人的工资，这种由施工方发起的追讨工资的劳动纠纷，往往能获得法院的同情而取得优先受偿的权利，而且工程款的优先受偿权无需登记，抵押权人无法规避和控制，所以抵押权人的权益会受损(10)。

（四）动产抵押法律问题分析

1、动产抵押的定义

抵押所谓动产抵押，是抵押权人对债务人或第三人不转移占有，而就其供担保债权的动产设定抵押权，于债务人不履行契约时，抵押权人可以占有抵押物，并得出卖或申请法院拍卖，就其卖的价款优先于其他债权而受清偿的担保方式(11)。

我国法学界认为动产抵押权有广义和狭义之分。狭义的动产抵押权就是民法典中规定的动产抵押权，一般人们所指的动产抵押权就是这种意义的抵押权，我国目前仍未颁布民法典，狭义的动产抵押权主要就是《民法通则》、《担保法》等民事基本法律所规定的动产抵押权。广义的动产抵押权除此之外，还包括其他特殊的动产抵押权，例如船舶抵押权、航空器抵押权等等，我国《海商法》、《民用海空法》分别规定了这些特殊的动产抵押权。

2、动产抵押的法律风险分析

第一：我国目前在登记机关的设置方面采用的是分别登记制，但虽然分别登记制有利于登记机关熟悉动产抵押物的性质，并在登记机关的行政管理上有其优越性，但其弊端更值得我们注意。最主要的就是容易导致两个以上的登记部门对同一动产抵押进行重复登记，这不仅造成国家行政资源的浪费，也可能会造成抵押权优先顺序的认定困难，给抵押权人（银行）及第三人带来利益损失，影响动产抵押登记的公示力及公信力。

第二，动产抵押登记公示制度缺陷。我国的《担保法》第41、42条规定，以航空器、船舶、车辆、企业设备和其他动产抵押的，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效；而43条规定：当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。《海商法》第13条和《民用航空法》第16条规定：设定船舶抵押权和民用航空器抵押权的，由抵押人和抵押权人共同办理抵押登记，未经登记的，不得对抗第三人，此未实行立法的统一。特别是在以“运输工具”作为标的的动产抵押权上，实行者两种不同的登记制度。之所以如此规定，立法部门的解释是“当事人以不动产和运输工具、企业动产抵押的，必须办理抵押物登记，非经登记，抵押法律关系不能成立，但在现实生活中，人们还可能用一些生活用品或价值不算很高的财产抵押，如果对这些东西抵押也要求进行登记，势必对当事人造成不方便，同时也会增加抵押人的费用。因此，本法规定，当事人以不动产和运输工具、企业动产以外的财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，也可以不办理抵押物登记，抵押合同不以登记为生效要件，而是自签订之日起生效。”所以，书面成立——登记对抗主义，是目前能解决抵押权因欠缺公示表征或权利划分而引起的权利冲突。

三、完善我国抵押贷款的设想

 从以上分析可以看出，我国抵押贷款在立法制度等仍存在很大问题，如果处理不好，这就会损害抵押权人的利益，因此，我们应从以下三个方面来规范抵押贷款程序，以保证抵押贷款这种贷款方式能够更好的给借款人、抵押人和抵押权人间带来更好的服务。

（一）建立健全相关管理法律制度

 从上述分析不难看出，目前根据我国出台的各种法律，包括《担保法》、《物权法》、《民法》等对抵押贷款的规定，都多多少少存在一定的瑕疵，都对抵押人、抵押权人的利益产生影响，对此，我们应该对不同抵押方式规定符合实际的、切实可行的管理制度，以此来约束抵押人与抵押权人，使其债权债务明确，让整个金融市场、法律市场规范有序。

（二）明确各抵押登记部门职责及程序

完善相关部门的职责与程序，比如林权，其抵押登记部门为当地的林权；房产为房管局；土地为国土资源局等，各个相关部门职责划分明确，不相互冲突，这样不仅能更加有效率的办理登记手续，还能避免同一抵押物重复登记，进而避免损害抵押权人的利益。抵押登记部门在抵押贷款中扮演很重要的角色，按现行的我国相关法律，一个抵押物抵押权是否能产生效力，跟是否登记有很大关系。，如果不登记或登记无效，是不受法律保护的。

（三）抵押权方应把握好抵押物的真实性、完整性、合规性判断

抵押物作为借款人不能归还贷款本息或部分贷款本息时，成了抵押权人可以处理的第二还款来源，因此，对抵押物的完成性、真实性判断应把握好。

1、抵押物的判断

抵押物首先是要符合法律规定的可以进行法律登记的实物，抵押权方要实地勘探其真实完整性，对抵押物做到心中有数，虽然抵押物是相关部门作出评估报告，但抵押权方也应把风险控制在最小范围内，确定抵押率，从而能让抵押物能作为有效抵押。

2、抵押登记时间与贷款发放时间

抵押物登记时间和发放时间不一致法律问题。虽然对抵押物进行了评估和登记，但是在抵押权方会造成合同时间和抵押登记时间不一致，除非当天能登记且银行能放款，因为一般抵押登记时间为2-3天，这样就造成了如果贷款出现问题，抵押物处置是否符合法律程序问题，因此，在抵押登记时间和银行放款也就是合同时间上要进行约束，从而使抵押物在完整化下抵押贷款法律能合法化。

四、总结

 通过分析了解我国抵押贷款的法律问题，其间仍出现不少法律瑕疵，因此，在抵押贷款的法律问题上，应完善各种抵押贷款的法律法规，让金融市场能稳定化、创新化，同时能更好的提升为我国的经济实力，促进国家经济繁荣、富强。

参 考 文 献

1、黄国伟，《浙江金融》1989年01期 

2、肖平，抵押贷款几个法律问题探讨[J]；现代法学；1988年03期

3、新华网，2012年11月23日 

4、夏云娇，赵国威,探索与争鸣理论月刊2009年第9期

5、李凌燕：《消费信用法律研究》法律出版社2000版

6、李春峰：《浅谈个人住房抵押贷款的风险管理》,《中国房地产金融》2001.5

7、梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由.物权编》[M]，法律出版社2004版，第10页。

8、杜建国：《在建工程抵押评估的特点与范围》[J],《中国房地产估价师》，2004年第4期，第54-56页。

9、呼爱军，对我国在建工程抵押制度的几点思考[J].法律研究，2007-7（3）.

10、黄俐：《在建工程抵押贷款法律问题辨析》，《法制与经济》，2011年6月，第23页。

11、刘出堂。判解民法物权。台北：三民书局，1987.97