银行业金融机构破产法律制度研究——商业银行破产及相关法律制度

在我国，商业银行等金融机构的破产一直被视为敏感话题，迄今为止尚未出现一起典型的商业银行破产案件，只有一家金融机构真正通过司法程序进行了破产，那就是广东国际信托投资公司。（注3）因为违规操作和经营不善，广信破产案损失将近20亿美元，涉及金额达数百亿人民币的债务，由于严重的资不抵债，1998年通过广东省高级人民法院裁定而实行破产。此案结案历时四年，经过多方面长期艰苦努力，最终作出司法解释。虽此案已经执行，但是由政府收拾残局的计划经济体制色彩依然没改变，并反映出当时的《破产法》规范性不强，这些法律法规对金融机构破产程序规定并不详细。

三．商业银行破产的基本制度设计

银行与一般公司企业破产的最大区别是：商业银行是否破产主要取决于主管机构权衡各方面利弊的抉择，不象公司企业破产那样，主要取决于是否符合法定的破产必要条件。而且商业银行破产程序与其他企业法人的破产程序也有所不同，根据目前的法律，除了如破产申请，法院受理通知债权人并组成债权人会议，债权申请与审批，达成和解协议或宣告破产组成清算组并清算，办理注销手续等。另外，商业银行破产还涉及到以下三个特殊的内容:

1．破产申请制度

我国《破产法》（试行）第7条、第8条规定：“债务人不能清偿到期债务，债权人可以申请宣告债务人破产。”“债务人经其上级主管部门同意后，可以申请宣告破产。”因此，我国的破产申请人被设立为债权人和债务人。银行自身作为债务人可能会有两方面的举措：其一，不愿意申请破产，这样会使危机形势进一步恶化，从而错过了重整或清算的最佳时机。其二，银行假借破产申请，利用破产程序逃避债务。两种做法最终都会损害债权人的利益。另一方面，作为债权人一方，由于商业银行是经营公众存款业务的机构，其主要债权人为数众多，而且由于信息不对称，很难准确观察到银行的真实经营状况并及时作出是否申请破产的决定。又或者由于债权人的盲目或恶意的破产申请，有可能会给社会带来不必要恐慌。综合上述因素，增加银行监管当局作为破产申请人是非常必要的。银行监管人作为各银行业务的监管机构，可以利用其独特的地位和职权，准确地查明银行的真实经营情况，能够及时作出是否申请银行破产的决定。其次，监管机构肩负维护国家经济环境的稳定，且与监管对象不存在利害关系，银行监管人的决定会充分考虑到当时金融形势的需要。目前世界大多数国家都采用除了债权人和债务人提出破产申请外，监管当局或接管组、清算组也可以提出破产申请的制度。

2．破产的审批制度

商业银行作为一个高风险，高负债的行业，与整个社会经济生活有着紧密的联系，其业务的特殊，决定了必须由专门机构对其破产而退出市场实行严格的监管和审批。银行破产审批制度有利于银行业主管机构调控市场的整体运行，银行破产的涉及面远比普通企业的涉及面广，经过监管机构的同意，有利于监管机构从保护公众利益与金融体系稳定的角度去考虑最终的处理方案与决策。虽然我国《商业银行法》第71条规定，银行破产必须经国务院银行业监督管理机构同意，由人民法院依法宣告其破产，但是并没有具体的法律程序和规则作支撑，人民银行和监管机构对银行的破产审批没有法律的可操性。

审批商业银行破产是一个非常复杂的议程，需要专业性比较强的法律并且要结合本国国情。完善的审批制度既可以防止不负责任的宣告破产，又可以防止不当破产申请毁损银行商业信誉。因此健全银行破产审批制度对稳定金融秩序有着非常重要的作用。

3．破产清偿顺序

《商业银行法》第71条第2款规定：“商业银行破产清算时，在支付清算费用，所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息。”新的《破产法》草案第137条规定：“劳动债权，即企业所欠职工工资和社会保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金其他费用作为第一顺序清偿。” 但是在清算过程中，到底债权人的利益和劳动债权哪个应放在第一位？这一直是争议的焦点。破产法的核心是保护债权人的合法权益，一般的储蓄存款人由于信息不对称而处于弱者的地位，应该得到很好的保护，否则，可能带来信心危机而引发挤提。央行副行长吴晓灵2004年11月20日在中国国际金融论坛上也指出：“不同的法律应该执行不同的功能，保障职工的权益是劳动法和社会保障法的功能，破产法应该保护债权人的权益。”清算程序还涉及到抵押、质押的债权在清算中的次序，把破产财产首先用来安置破产银行的职工而不是用来偿还所欠的债务，这严重损害了债权人的利益，而且明显违背法治原则，特别是抵押财产也用来安置职工，这是与《担保法》严重冲突的。

四．商业银行破产配套法律制度设计的若干构想

目前我国的商业银行破产法律制度存在着严重的结构性缺陷，特别是银行破产之相关配套的法律制度几乎是空白，为了适应当前的金融体制改革的潮流以及与国际接轨，必须尽快建立和完善这方面的法律法规，其中存款保险制度、相关信息披露制度和风险预警制度、以及银行监管制度都是商业银行体制稳定安全的重要组成部分。

（一）存款保险制度

为了维护银行业和金融系统的稳定，落实国家计划和宏观调控目标，我国一直要求存款银行按照其存款规模的一定比例交纳法定存款准备金，由央行以再贷款方式调节金融机构流动性，并行使最后贷款人职能。然而从近年我国金融改革和金融风险处置的实践看到，动用央行再贷款解决问题的情况有过分扩大的趋势，不仅国有银行不良贷款的剥离很大程度上需要再贷款，农村基金的清理、农村信用社改革、证券公司托管、信托公司清盘、保险公司支付等也要求再贷款，甚至连大型企业的经营危机也要求再贷款，这使得再贷款的规模和支持面在不断的扩大，央行背负的包袱也越来越重。大量地通过再贷款方式投放货币，不仅容易造成通货膨胀隐患，且在国家需要实施紧缩的货币改革时还将产生冲突或矛盾。而且用财政资金和央行再贷款化解金融机构支付风险的做法并不是一种规范的制度安排，都是一事一策，具有较大的不确定性。

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