强化上市公司外部治理的思考

一、论文摘要…………………………………………………………………………3

一、无奈的裁判员上市公司遭遇监管难题 …………………………………………4

二、我国公司治理法律规范存在的弊端……………………………………………6

三、法律发展趋势对我们解决问题的启示 …………………………………………8

1、推进行政立法……………………………………………………………………‥9

2、强化司法…………………………………………………………………………10

3、税法发展…………………………………………………………………………10

四、道德教育，即以德治国 …………………………………………………………9

五、相关案例 ……………………………………………………………………11

七、参考资料 ……………………………………………………………………13

摘 要

外部治理是指从公司外部入手，通过外部制度安排的完善促使公司运作符合各相关利益者的正当要求，而法律则是其中最重要的制度安排。中国上市公司目前存在的种种问题表明，中国上市公司的外部制度安排，也就是相关法律规范显然存在一定的问题。 

目前我国的上市公司在不断加强内部制度建立和健全的同时，还要进一步的从外部制度的研究、建立和完善，同时还要加强以德治国的进程；特别是要强化司法和执法的力度，不断的提高有关部门的监管水平和对民间审计机构的规范和监管力度。

关键词：上市公司、外部治理、思考

强化上市公司外部治理的思考

外部治理是指从公司外部入手，通过外部制度安排的完善促使公司运作符合各相关利益者的正当要求，而法律则是其中最重要的制度安排。中国上市公司目前存在的种种问题表明，中国上市公司的外部制度安排，也就是相关法律规范显然存在一定的问题。如何从外部入手，就是今后一段时期我们需要进一步的研究和思考的问题。

裁判员也很无赖

上市公司意味着在公开证券市场上发行了股票，也就是说公司或多或少地被公众持有了或者说公司的注册资本中已经拥有了社会的或从社会筹集到了资金---即股东资金；从这个意义上讲，上市公司经营的好坏就不是简单的个体问题了，而是公共问题或社会问题。因此，如何加强对上市公司的监管，从一定意义上说，关系着一个国家的经济稳定和社会稳定。所以，世界各国都非常重视对上市公司的监管。

虽然中国出现上市公司的历史不长，只有短短的几十年时间，上市公司的监管历程更短；但是，随着社会经济的不断发展，股票市场的日趋繁荣，上市公司的日趋增多，相关的法律、政策和制度的不断完善，加之国家对上市公司监管的高度重视，中国上市公司的监管制度建设水平却是世界一流。

如果以“上市”公司为基准点对上市公司的经营动作过程划分为“事前”、“事中”、“事后”三个阶段，我们会发现对这三个阶段的监管是非常严密的：

事前：拟上市公司准备在市场上发行股票的时候，除要符合《公司法》①等国家大法的各种基础性规定外，还必须按照中国证监会的部门规章履行一系列的程序和步骤，其中最主要的一条是“上市辅导”。上市辅导是指拟上市公司在上市前必须接受证券公司（主承销商）为期一年的规范运作辅导，内容包括企业改制、公司治理、证券发行等。并且，只有在拟上市公司的董事、监事和高级管理人员都通过辅导验收并经过考试之后，公司才能正式提出上市申请，请求证监部门批准上市。

事中：2001年，中国证监会将上市公司的上市“审批制”转变为上市“核准制”，从目前我们实行的“核准制”来看，与西方国家的“注册制”相比，我们当前所实行的“核准制”上市仍然使得公司上市行为或上市条件处于严格的监管之下。根据中国证监会关于公司首次公开发行股票的相关规定，一个正式提出上市申请的公司需要接受多达439个方面的核查，通过全方位的、多步骤的对公司全面业务的核查，找出存在的问题，考察公司的业绩，看是否符合公司上市发行股票的有关规定。而通过核查的公司还需得到“股票发行审核委员会”的同意后方能正式获得发行上市发行股票的资格。

事后：如果上市公司成功上市发行股票后，也就意味着从“拟上市公司”转而成为“上市公司”了，上市发行股票募集到的大笔的资金被顺利打入公司账户。但是天下没有免费的午餐，更严厉的监管接踵而来。上市公司不能损害中小股东的利益，所以上市公司应当按照《上市公司建立独立董事制度的指导意见》②的要求聘请独立董事，以保证公司的相关帐、报表、凭证的透明、正确、合法和有效；并保证公司的运行情况趋于稳定性和连续性；上市公司是公众公司，他不象独资企业、合伙企业，也不是未上市公司，所以公司必须按照各个证券交易所的《上市规则》③、《交易规则》④履行及时准确披露相关会计、经营信息的义务；除此之外，上市公司还必须按照《上市公司治理准则》⑤的要求进行规范运作。

既然有了数量如此众多的制度，似乎中国的上市公司问题就不会严重了，然而，事实却让人不敢乐观。近年来，“银广夏”、“蓝田股分”、“猴王股分”、“幸福实力”等名字代表的“业绩造假”、“关联交易”、特别是近年来部分社会审计部门（如注册会计师事务所）和上市公司共同提供虚假的会计信息和伪证等丑闻、“侵害中小股东权益”更是让我们寝食难安。一方面我们拥有了一流的监管制度，另一方面我们还要面对如此众多的问题。自然而然，我们疑问的目光就就不得不投向了监管层，监管职能是如何被履行的？犯规者是如何被处罚的确？然而，我们发现裁判员也很无奈，虽然许多违规行为性质严重，但是我国的民法、刑法却没有对这些形形色色、层出不穷的违规行为及时作出相应的规定，从而难以进行处罚；更有甚者，有违规行为甚至根本无法立案，因此针对目前我国上市公司存在的上述现状，我认为我们不但要加强上市公司内部制度建立和健全的同时，还要加强外部制度、法律、法规的建立和健全，才能更进一步的适合于上市公司的监管，情节严重的、构成犯罪的才能有法可依，从而达到威慑犯罪分子的目的。

我国公司外部治理法律规范也存在弊端

我国法律遵循的是民法法系⑥（即常说的“大陆法系”）传统，人们对法律的了解一般也仅限于民法法系传统，民法法系强调成文法，即明确的法律条文规定，没有法律条文明文规定的原则上不予执行。然而，世界范围内的公司外部治理研究却得出了这样的结论：普通法法系⑦（既通常说的“英美法系”，强调非成文的判例法）国家对中小股东、债权人的保护的效果要比民法法系国家好。所以，普通法法系国家的上市公司和资本市场发展情况要比在陆法系国家的情况好，例如遵循普通法传统的纽约、伦敦、新加坡等地成为了世界金融中心，而东京能成为世界金融中心也与日本法律中浓重的美国色彩有关。从这个意义上看，就法律与公司治理的关系问题进行探讨，法律规定似乎不是最重要的问题，而是法律传统了，因此，我们是否重新考虑借鉴英美法系的判例法和我国的大陆法系相结合，即保护了小股东的利益，又更好的适合和适应于我国上市公司的监管和发展。

两大法系的区别体现在法律运行的各个环节，即“立法”、“执法”和“司法”等阶段。在民法法系下，立法是最关键的环节，同时也是执法和司法的前提和基础，执法机构与司法机构只要按照法律条文办事就足够了。民法法系遵循这样一种理念：人是富于理性的，能够借助聪明才智对未来作出推测，所以法律就可以被预先制定出来，然后遵守法律规定就可以解决问题了。这些法律条文的特点是逻辑严密、概念准确、体系完善。显然，这种高文字标准的法律必须要有法学家的参与才可能被制定出来，因此民法法系就被人们称为“法学家的法系”；而英美法系则不一样，他更注重生活中出现的案例，进而用该案例的判定情况再进一步的制定相关的法律条文。因此，在今天股票市场或上市公司还处于不稳定的发展阶段，没有成型的模式可借鉴的情况下，我们不但要注重法律条文的制定，还要注重现时生活中出现的具体情况进而加以制定相关的制度和法律，这也许更有利于我国的上市公司的监管和发展。

其实，法律条文虽然可以被明确制定出来，但社会现实却在不断发展变化，因此民法法系国家就不可避免地会出现法律相对社会现实脱节和滞后的情况，即我们通常所说的法律的滞后性的特点。如我国《公司法》中有些条文就带有明显的计划经济色彩，现在已经给企业运行带来了一些消极影响，很步适应于我国民营或私营经济的发展。如果不对法律条文进行修订，或者干脆重新立法，这些消极影响就会地一直存在。所以，民法法系下的法律是阶梯状发展的，在一定程度上会导致“合理不合法”的现象出现，从而影响整个国家的经济发展。

而在普通法法系国家，司法环节才是关键。法官们参照判例法，根据具体情况灵活断案，法官的作用特别重要，所以普通法法系就被人们称为“法官的法系”。普通法法系的理念是这样的：现有的法律是对过去经验的总结，而社会现实却总是在变化，所以法律不能被总结成简单的条文从而机械参照，法律必须随案例的变化而变化，也就是说法律不能被预先制定出来。“所以法律就只能被发现而不是被人们‘制造’出来的，而所谓发现法律，也只能在每一个具体的场合、在个案中才可能根据该场合和该案件的具体情况，结合具体的当事人，发现适合和具体的法律原则”（鲍禄《法理学与比较法》⑧），在这种理念的指引下，在普通法法系国家，法官在断案的时候就必须遵循判例法，根据具体情况按照对已发生的案件进行审理判决，而这个判决生效以后马上就成为了新判例，也就是说普通法法系下的法律是在司法过程中被法官造出来的，即“法官造法”。不难理解，判例法的发展能够和社会发展基本保持同步。

所以，对于复杂且快速多变的事物来说，普通法法系可以起到更好的保障和支持作用。结合税收领域来看，虽然美国很多税法中也有不少制定法，但是随着税收司法判例的增加使得税法不断在变化，“法院的判决构成税法解释的判例。纳税人和国税局都要服从法院就争议所作的解释。”（《美国联邦税制》⑨）税收司法判例对税法的发展主要体现在对税基、纳税期限、纳税人等税收要素的调整，通过个案的公正而实现税法与现实的紧密结合。所以美国税法实质上是大量判例的累积，是司法机关创制了美国税法。我们常说美国税法完善，其实这是一个相当长时间的实践累积的结果，并不是因为税收立法人员智慧高超。

两大法系的优缺点在上市公司外部治理上表现得较为明显。一方面，上市公司治理涉及众多主体：控股股东、中小股东、债权人、执行董事、独立董事、高级管理人员等；另一方面，随着证券市场功能的日益深化，上市公司与证券市场相关的运作也越来越多：股权融资、可转换债券发行、股票期权、管理层收购、要约收购、资产重组、敌意购并等等。世界范围内证券市场的快速发展是以金融创新为主要标志的，各类融资工具的创新就意味着对历史的超越，尤其一些融资工具纯粹就是为了规避法律管制被创造出来的。这就决定了上市公司面对的是一个日益复杂的证券市场，而在这个发展变化极为快速的环境中如何规范众多主体的行为，保障众多主体的权益就成为一个极大难题；因此，在现实的上市公司管理过程中，从我国目前上市公司的发展状况来讲，我们不但要遵循大陆法系，而且还要遵循普通法系的建立和完善，并且要进一步的研究两者之间的相结合，用以适应我国上市公司的监管和发展。实际上，我们不但要加强上市公司内部治理的同时，还要加强上市公司外部环境的研究及相关制度的建立和完善，进而更好的适应我国上市公司的监管和发展。

中国法律遵循的是民法法系传统，所以我们遵照的法律均为成文法，成文法发展的阶段性特点决定了我们的法律在大多数时间里相对固定的。并且，由于立法权高度集中于全国人大（国务院经授权也拥有一定的行政立法权），立法周期长，面对复杂的上市公司治理问题时，我们不得不承认法律总是落在了市场发展的后面，即法律在现实生活中的滞后性，这样一来，往往会导致根据实际情况应该是违法的行为，但由于我们是大陆法系国家，因为没有明确的法律条文规定，所以，无法立案或进行处理。

由于我国还有一部成型的《民法》⑩，加上《刑法》11规定尚不够细致，所以我国公司治理法律环境实质上是处于一种制度不足的情况。很多上市公司的违规行为找不到明确的法律处罚依据，因而也就不能对违规行为进行规范。而我国的法律传统又决定了法律制定不能亦步亦趋于现实发展，所以只能眼睁睁地看着类似的故事一再重演。换言之，如果不能我们的法律传统进行适当地变革，法律制度落后现实发展的情况就不可避免，上市公司的外部治理问题恐怕就不容易解决了。

从另一个角度看，西方国家的司法权是高度独立的，因此可以保证法律被认真遵守。

法律发展趋势对我们解决问题的启示

民法法系虽然具有逻辑严密、体系完备等优点，但不可避免地存在“僵化”的问题；而普通法法系下的法律虽然具有“灵活”的特点，但又带有判例过多、体系混乱的问题。随着世界经济一体化进程的持续发展，法律发展也逐渐呈现出全球化的趋势——民法法系与普通法法系日益走向融合与统一。

普通法法系国家的制定法日益增多，逐渐成为重要的法律渊源。以美国为例，大量的普通法（即判例）被定期修订整理为法典，对以往的判例进行了适当总结和梳理，使得司法效率有所提高。

民法法系国家接受判例制度，司法立法日渐增多，传统的民法法系国家如法国、德国等开始承认判例对制定法的发展完善作用，在保持“稳定性”的同时增强了“灵活性”。

这一趋势也在我国的法律发展中初步得到了体现。对于沿袭民法法系传统的我国法律来说，对普通法法系的借鉴主要表现在对判例制度的引入。虽然我国尚未正式宣布采用判例制度，但在现实中已经出现了司法判例的萌芽，这集中体现于最高人民法院颁的某些针对个别案件而做出的司法解释。由于我国的部分法律规定偏于抽象，实际操作性不强，在一定情况下必须借助最高人民法院针对某些个案所作的司法解释才能进行判定，因而这一部分司法解释已具有了判例法性质。并且，这类司法解释已经出现日渐增多的趋势，判例制度成为我国法律运行基本制度已为时不远。我国的法律运行将从立法为核心走向立法、司法并重的态势。

展望未来，要真正解决上市公司的外部治理问题，在不断完善相关立法的同时，还必须认真解决司法中的不足实际上，在现实生活中我们在加强立法和法制教育的同时，还要加强德制教育，换句话说，即在依治国的同时还要开展以德治国，只从立法、司法和德治三个环节同时入手，才能能真正有效地改善上市公司治理状况。这就需要做到： 

(一)推进行政立法

从方法论意义讲，普通法法系所遵循的“法官造法”原则实质上是要求根据具体情况具体分析，判例法是针对具体问题而形成的法律，法律制定与实践之间没有明显的距离，这样才能保证法律对具体事物的有效调节。然而，在判例法正式被确定为我国法律渊源之前，推行判例立法还没有可操作性。退而求其次，适当推进执法立法（行政立法）无疑是一个好的选择。因为行政机关与司法机关一样是直接与具体事务相联系，通过行政机关立法同样可以达到实事求是的目标。所以，中国证监会、国资委等相关政府部门应当积极主动地推进相关立法，根据上市公司和证券市场的发展情况而适时出台行政法规。只有适当地调整我们的法律传统把普通法系和民法法系适当的进行融合，把相关的立法和制度的建立基本和社会、经济的发展同步，才能从根本上解决法律制度不足的问题。

（二）强化司法

司法环节是法律运行的核心，是普通法法系的基本特征，强化司法对于完善公司治理法律环境无疑具有基础性的意义。只有在司法独立的情况下，违规行为才能被快速准确地处罚，才能促使上市公司的治理问题走向正途。

（三）税法发展

从税收领域来看，如果税务行政机关能够经常地对纳税人、税基和纳税期限做出适当的调整，根据不同行业、不同企业的具体情况及时地进行补充规定为纳税人提供公平、高效、便捷的纳税环境，即减少了征税成本，也减少了纳税成本，让纳税人和税务机关更加和谐和发展，同时还能为上市公司提供一个更加公平的税收环境。而如果能够适时消除对公司治理方面的不得影响——如股票期权课税问题——相信税收政策可以变得更富于效率，而上市公司的治理也会更趋于规范。

四、道德教育，即把以治理上市公司等和以德治国相集合

中国是有着几千年历史的文明古国，道德对于大多数人来说是不可侵犯的鸿沟。然而，随着现代社会的不断发展，在利益的驱使下，有的人泯灭道德和良心铤而走险，不顾社会的谴责和危害，肆意的践踏国家的法律（如上市公司和一些相关的部门相互勾结，从而实现自己的不正当的利益最大化），把利益看得高于一切。因此，从目前我国上市公司的外部治理发展现状来看，我认为，在处理好外部法律的建立、健全的同时，还应该从以下几个方便进行上市公司和相关部门的德治教育：

一是把法治和德治的建立和健全相结合。跨入新世纪的钟声刚刚敲响，党中央就提出以德治国的战略方略。然而，从目前国内或国际上市公司和民间审计机构（注册会计师事务所）为了实现所谓的利益最大化编制虚假的会计信息披露给股东，利用这些非法的手段实现特有的目的。从我国当前的实际情况出发，我们在加强立法和司法的同时，还应加强公民的道德教育，也许会对我国上市公司的发展在一定的程度上监管和治理都有好处。

二是把普法和普德相结合。我国经过几次的普法教育应该说法律的尊严基本深入人们的心中，但是，随着现代社会的发展，法律也有显得苍白无力的时候。换而言之，我们在加强法制教育的同时，还应该加强德制的教育，用德制教育来弥补法制教育的不足。从前面我们举的许多目前上市公司的案列，就更能说明普及德制教育的重要性。

案例：红光实业

红光实业的前身四川国营红光电子管厂，是我国“一五”期间的重点工程项目之一，也是我国第一只彩色显像管的诞生地。经过了行政审批制的“严格”把关，1997年6月6日，红光公司董事长何行毅在上海证券交易所正式敲响了该公司股票上市的锣声。

据红光实业的招股说明书所示，主营电视机彩色显像管生产的红光公司具有“连续三年赢利的纪录”，1994年至1996年每股收益分别为0.38元、0.49元和0.34元，是一家成长性好的绩优公司，符合上市公司的年终业绩考核规定。

1998年4月30日，是规定中的上市公司公布1997年年度报告的最后一天。但这一天最令人震惊的却是红光实业的巨额亏损消息。经过中国证监会半年时间的调查了解，揭露了红光公司在股票上市过程中所出现的6个方面的违法违规行为。

一是编造虚假利润，骗取上市资格。红光在股票发行上市申报材料中，采取虚构新产品销售增加销售收入、虚增产品库存壮大资产总量和违规账外处理减少成本等手段，将1996年度实际亏损10300万元，虚报为赢利5400万元，共虚报利润1.57亿元。也说是说，红光实业实际上是一家濒于破产的企业，进行层层包装，骗取上市资格。

二是少报亏损，欺骗投资者。红光公司上市后，继续编造虚假利润，通过虚假的会计信息披露，将1997年上半年亏损6500万元披露为赢利1674万元，虚构利润8174万元。1998年4月，在公布1997年年度报告时，将实际亏损22952万元（相当于募集资金的55.99%），披露为亏损19800万元，少报亏损3152万元。

三是隐瞒重大事项。自1996年下半年起，红光公司关键生产设备采玻池就已经出现废品率上升、不能维持正常生产等严重问题，对此红光公司却在申请股票发行上市时故意隐瞒，未予披露。

四是未履行重大事件的披露义务。现查实，红光公司仅将41020万元募集资金中的6770万元（占募集资金的16.5%）投入招股说明书中所承诺的项目，其余大部分资金被改变投向，用于偿还境内外银行贷款和填补公司的亏损。改变募集资金用途属于重大事件，但红光公司对此却未按规定进行披露。

五是挪用募集资金买卖股票。1997年6月，红光公司将募集资金中的14086万元（占募集资金的34.3%）投入股市买卖股票，动用资金9086万元；以委托投资名义，将其余5000万元交给其财务顾问中兴发企业托管有限公司利用11只个人股票账户买卖股票。红光公司在上述股票交易中共获利450万元。

六是涉嫌犯罪。红光公司在股票发行上市过程中按协议支付发行上市费用1496万元，占募集资金总的3.53%，比公开披露需支付的发行上市费用1330万元多支出166万元，其中白条入账等非正常开支达13万元，从账外支付100万元，存在涉嫌犯罪问题。

从以上的大量事实可以证明，目前我国的上市公司在不断加强内部制度建立和健全的同时，还要进一步的从外部的法律、法规、规章和制度的研究、建立和完善；特别是针对我国上市公司外部治理目前法律和公司治理存在相互不协调或滞后的现状，还应加强对普通法系和民法法系的适当融合，让我国的法律、法规和政策等更能适应我国上市公司的外部治理和发展。同时还要加强以德治国的进程，把普法和普德相结合，让法和德都同时深入人心，用德制去弥补法律的不足或空白；特别是要强化司法和执法的力度，不断的提高有关部门的监管水平和对民间审计机构的规范和监管力度，让我国上市公司更快、更好、稳健的发展；从而使上市公司与股东之间和谐，使我国的社会更加的和谐。通过上市公司内部和外部的强化治理后，使我国的上市公司能更好的能参与和适应世界经济一体化的发展这一历史潮流。

参考资料：

1、《公司法》

2、2005年中国证监会披露的有关信息

3、《法理学与比较法》---鲍禄注

4、《美国联邦税制》