关于董事会中设立独立董事的研究(五)

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另一种思想是通过适当减轻独立董事的责任以解决过度保守的问题。英国1985年的《公司法》第310条的回答是：合同或公司章程中任何免除董事责任的条款均为无效。而且，如果独立董事可以对行为不负责任而光取酬金的话，那又怎么避免可能的道德风险？在英国，有种折衷的做法：公司可以为董事购买董事责任保险，在董事代表公司行为而引起个人责任时，可以通过保险得到补偿。保险的范围通常排除环境责任及董事欺诈或不诚实的情形，刑事责任损失亦不在保险之列。这似乎可以收到两全之效，尽管保险也不能解决董事的名誉损失问题。

（四）、“两只猫逮一只老鼠”——怎么处理独立董事和监事会权力上的重叠

独立董事与监事会功能重复,两种制度无法整合,是反对论者的重要论据,颇有代表性。因而,此问题的解决关乎引入独立董事制度的成败。

遗憾的是,我国现有的关于独立董事制度的规定,显然对此问题关注不够,要么回避,要么重复规定却不做说明,如证监会的《指导意见》)第五部分,《上海市证券交易所上市公司治理指引(草案)》第16条。显然,中国证监会的《指导意见》,上海交易所的《治理指引》都将公司的监督权(特别是财务监督权)赋予了独立董事,这是不是与公司法第126条的精神相违背呢?将同一职责同时授予两个机构,会不会引起混乱,造成两个机构之间职责不清,相互推诿,两只猫逮同一只老鼠?。独立董事制度产生于英、美国家,这些国家在公司治理中采用“一元制”的结构,即股东大会选举董事会,董事会任命、监督经理层,在公司机关设置上没有独立的监督机构,董事会既履行业务执行职能,又履行业务监督职能,这使得董事会的两种职能之间存在着矛盾与冲突。因而通过引入独立董事增加董事会的独立性,力图在现有的“单层制”框架内进行改良,确保监督机制的有效性。而我国在公司法上采用的是大陆法系“二元单层制”结构,即在股东大会之下设立董事会和监事会,二者互不隶属,董事会行使决策权,监事会专门履行监督职能。不同的法律体系都有其内在的和谐性,盲目地照搬、全盘引进独立董事制度,必将与现有的监事会制度产生冲突,甚至同时会削弱两者的功能发挥,事倍而功半。

问题的解决之路就是立足国情,改造创新,为我所用。

首先,分清独立董事制度与监事会的不同性质。独立董事制度属于董事会的内部控制机制,监事会则是董事会之外,与董事会并行的公司监督机构。监事与独立董事主要区别之一即监事不参与董事会决策,独立董事却恰恰是通过在执行层次上参与董事会的决策来保护股东利益,提高决策质量,制衡经理人员等。

其次,界定和整合独立董事与监事会的功能,鉴于目前独立董事制度在我国萌芽初露,诸多方面还很不成熟,我们认为独立董事职责不宜过宽,应把精力集中于几项可操作性的工作。为此,独立董事的功能应主要定位于:(1)审核、批准重大交联交易(2)对提名、任免董事;聘任或解聘高级管理人员;公司董事、高级管理人员的薪酬等事项向董事会或股东会发表独立意见(3)对董事、高级管理人员经营行为的合法性妥当性发表独立意见,提高董事会决策的科学性、公正性(4)为公司提供新思维,向董事会提供专门化支持(信息、法律、财会、知识、等)。为提高工作效率,董事会下可设由独立董事主导的提名,薪酬委员会。不再设审计委员会,把审计委员会的职能赋予监事会。因而,监事会的功能在不违背公司法126条精神的前提下应集中定位于两个方面:(1)全面监督公司财务(2)就董事经理的意思决定和业务执行进行合法性监督。事实上类似的探索和尝试也是日本公司法领域的迫切任务。

再次,建立独立董事与监事会之间的磋商、协作机制。(1)定期召开仅有独立董事和监事参加的会议,相互交换信息,通报情况。会议可由独立董事和监事轮流召集(2)独立董事可以调阅、使用监事会的财务审计报告;并可建议监事会就某一财务事项进行具体审计。

最后,改善监事会结构,细化监事会的职能。(1)在监事的人选上应有明确的规定:监事必须熟悉财务并且有必要的业务知识,监事中至少应有二名财务专家(2)参考中国证监会《指导意见》以及上海证交所《治理指引》第16条有关审计委员会的规定,赋予监事会聘用会计师事务所和外部审计机构的权力。

结束语

应该说，历经几年的风风雨雨，上市公司独立董事获得了长足发展。核准制下第一家发行新股公司——用友软件亦做出好榜样，7名董事中有3名为独立董事。值得注意的是，目前独立董事的职业特长也呈现多样化，既有一直被上市公司青睐的经济学家、知名人士、专家教授，又有随着企业发展需要而被上市公司看中的法律、财务、企业管理方面的专业人士。

在上市公司的实际工作中，独立董事的引入为上市公司发展和规范运作起到了一定作用。罗顿发展有关人士表示，聘请独立董事对公司从一家民营企业向上市公司迈进有很大帮助。一家正在进行资产重组的上市公司也认为，其聘请的独立董事名气虽然不大，但因其精通资本运作，实战经验丰富，对公司的作用也是颇大的。中国海洋石油有限公司因酝酿在香港上市，聘请了两名独立董事后，企业感受到了一股清新之风，重大决策有了更多的讨论，因而更加理性谨慎，独立董事对于它从一家纯粹的国有企业转变为公众公司再向上市公司迈进有很大帮助。1999年，广州白云山制药股份有限公司请来两名独立董事，并根据其意见对产业结构进行调整后，当年主营业务收入同比增加80%多，并一举扭亏为盈。对于独立董事，白云山的感受是，就如同伸出一根天线来接收更广阔的信息，企业决策有了监督，减少了失误。

在成绩的背后，我们看到，与发达国家、有关监管部门对上市公司的要求相比，我国上市公司的独立董事制度尚有很大差距，可谓任重而道远。

参考文献:

[1]中国证券监督管理委员会.“关于发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》的通知”

[2]上海市证券交易所《上海市证券交易所上市公司治理指引(草案)》

[3]《中国证券报》2000年合订本、2001年合订本、2002年合订本、2003年合订本。

[4]《论我国上市公司独立董事制度的构建》何旺翔（南京大学法学院，江苏南京 210093）

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