初探实际施工人的认定及其利益的保障

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初探实际施工人的认定及其利益的保障

内容摘要：实际施工人是相对于施工人的概念，也是指违法承包到工程，并完成工程的施工人。它虽具有违法性，却在中国的建筑市场客观存在，它的利益也常被合法的主体侵犯而难以得到保障。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》已确立了实际施工人的法律地位及其相应享有的权利。笔者从工作实践中分析了对实际施工人的认识及其法律责任，并论述了合法权益的保障及实现。
关键词：实际施工人施工人利益的保障

一、实际施工人的概念
实际施工人这个名称在《合同法》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律、法规均未没有。仅在最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十五条、二十六条中才使用这个概念。
在解释中，实际施工人是与总承包人、分包人并列的概念。应理解为：施工方违反法律、法规的规定获得建设施工合同，并由其履行施工合同完成部分或全部建筑工程，向发包方交付部分或全部工程。“实际施工人与总承包人、分包人并列的，在概念的内涵上不应当与总承包人、分包人概念重复，而是指转包和违法分包的承包人”。①
从概念上可知，它与施工人是有区别的：①施工人是指有效建设工程合同主体；实际施工人是无效的建设工程合同的主体；②施工人的法律责任可依法、依合同；实际施工人的法律责任是参照合同和法律规定。
实际施工人是指转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。它与“施工人”的内涵是不同。
实际施工人的提出，解决了以前法律上对它责任的追究上、适用法律上混乱。如2005年，笔者调查了岳阳市某区一起堤防工程施工纠纷案，一单位接到工程后把5公里的大堤加固工程分包给B建筑公司，B建筑公司派C作项目经理，C又以二中队名义把工程转包给D，D完工后，有部分工程款未拿回。当时没有实际施工人这个概念，只有施工人这个概念，该案只得从《合同法》第四十九条的表见代理角度来突破该案，由该单位来承担D的工程款。如解释早出台，该案的法律关系便很简单。
二、实际施工人在现实中的认定