我国海商法下关于管船过失免责存费的研究与探讨 管船过失免责自其产生依赖就备受人们的争议。“管船过失免责”的沿革，是由各个历史时期的经济水平和航海贸易状况所决定的，它集中放映了承运人对其所承运的货物所应当承担的责任的归责原则或基础。各国、各利益集团对是否应该取消管船过失免责的意见并不统一。本文就是通过收集国内外对于管船过失免责是否废除的争议并分析这些争议的声音的背景与理由，最后运用学习的专业知识站在支持废除管产过失免责的立场，对我国如何处理好废除管船过失免责这一问题提出一些建议。 定义： 管船过失免责是指国际海上运输货物的承运人对于船长、船员、引航员或者承运人的其他受雇人员，因管理船舶的过失所造成的货物的灭失或者损坏，不负赔偿责任。管理船舶过失是指船长、船员等在维持船舶性能和有效状态上的过失。20世纪30年代生效的并被广为接受的《海牙规则》在第4条第2款中规定：“船长、船员、引航员或承运人的受雇人在驾驶船舶或管理船舶中的行为、疏忽或不履行职责所造成的货物灭失或损坏，免除承运人的赔偿责任。”这就是一直以来备受争议的“管船过失免责”条款。时至今日，管船过失免责始终都是承运人可供援用的最重要的免责条款之一。 免责的产生背景： 管船过失免责的由来与兴衰19世纪的英国普通法规定，从事提单运输的承运人必须首先尽到使船舶绝对适航、不进行不合理绕航、尽责速遣三方面义务，之后即可对因天灾、公敌行为等造成的货损享有免责权。同时，英国法律在契约自由的旗帜下，允许自由约定合同条款而不论法律有无相反的强制性规定。因绝对适航之不现实性，承运人往往在提单中加入免除该义务的条款，从而规避了法律的义务性规定。伴随航运实践而至的是，提单中类似的免责条款与日俱增，货方利益毫无保障，海运业发展面临一个何去何从的十字路口。 发展： 从最古老的《哈特法》（1893）开始，管船过失免责经历了《海牙规则》（1924）《维斯比规则》（1977）《汉堡规则》（1992）近100年的发展，管船过失免责一直都是人们讨论的焦点，船东们爱它而货主们恨它。终于在2008年荷兰鹿特丹，这场争议了一个多世纪的存费讨论终于有了结果，《联合国全程或部分海上国际货物运输合同公约》取消了这一条免责规定。 我国海商法下： 我国虽然没有加入现存的三个国际公约中的任何一个，但是《海商法》中的许多规定都借鉴并吸收了国际公约中的合理因素，其中第51条关于承运人免责事由的规定就与《海牙规则》基本一致，对承运人实行不完全过失责任，保留了管船过失免责。有人提出，既然《鹿特丹规则》已经取消了承运人管船过失免责，可以看出国际上取消管船过失免责已经成为一种趋势，我国《海商法》也应对此作出相应的修改，而且我国国内水路货物运输规则采取的严格责任规则原则，修改后可以统一我国各种货物运输的责任制度。我国水运法律的现状是，远洋运输适用《海商法》第四章的规定，承运人享有管船过失免责权；内河及沿海运输适用《合同法》及交通部的有关行政规章，实行严格责任制度，承运人的管船过失不能免责。即所谓的“水运法律双轨制”。 主张保留： 优点一对航海业起步阶段有推进作用，海上运输风险巨大，特别在航海技术不发达年代，船舶御险能力低弱，因而更显海上航行危险四伏。而建造一艘远洋船舶，在任何时代所需资金都是超乎寻常的；以融汇了巨额资本的船舶航行于海上，稍有不测即可能葬身海底、血本无归，故社会资本流向海运业的积极性一度并不高涨。经济发展的需要决定了必须鼓励海运投资，鼓励的方式多种多样，如通过国家的强制、通过航海技术的改良和更新等等，而所需成本最少、引起社会震荡最小并最为立竿见影的方法，即是通过法律手段将资金引入海运业。无论通过何种手段，鼓励海运投资本身却是一柄双刃剑，因为海运业发展有赖于船货方利益的良性动态平衡，即船货方之间存在一种利益上的互动关系。过于保障船方或货方的措施的执行结果，必然有损于另方利益，最终又会反过来影响本来要特别保护的一方之利益。 优点二相对更改保留原来的法律成本更低，更具可操作性，管船过失免责这一低成本的法律制度导致了国际海运飞速发展，获得了国际货物贸易繁荣昌盛的高额回报。法律是否及怎样保护某一客体，应考虑立法、守法和司法之成本，以及投入这些成本后可能取得的收益。若成本大于收益，则应改废该“恶法”；反之，若收益大于成本，则法律保护乃是一种经济行为，但它仍非最终目的，因收益大于成本的程度有较大差别，在成本不变的前提下，市民社会的人们总是追求利益的最大化，“良法”应满足此追求。在这里，“经济分析法学家的效益分析方法，确实提供了理解法律的新框架：在相当多情况下，立法机关和司法机关是根据效益来分配权利义务的。这种思想路线和分析框架值得我们借鉴。”管船过失免责制的客观情况可能是，最初制定该制度时实际花费的立法成本很低，而其后讨论是否废改这一制度时的花费远远高出了立法时的成本，且目前尚未有令人满意的结果。管船过失免责是对公平原则的悖逆，很难从一般意义上讲是公正的，守法对货方来说苛刻了一点，故相对于其他“良法”，守法、司法成本稍高，这在中国尤其如此。 主张废除： 缺点一因管船过失免责导致的货损额度巨大，管船过失免责的适用范围广泛，不言而喻的是，因管船过失所致的货损都在这一制度下概由货方承担了。货方包括托运人、收货人、提单受让人及货物保险人等。对货物保险人而言，管船过失免责制大大增加了货物受损风险，若废除这一制度，将有关责任转移给承运人，货物保险的需求则可能会极大地萎缩，故该制度对货物保险人实为一个获利之“法宝”，同是货方的货物保险人与托运人、收货人、提单受让人在利益面前对该制度的态度分道扬镳了。除货物保险人外的其他的货方是管船过失免责制的直接受害者（当然是间接受益者，如上文所析），在这一制度下，他们要么支付一笔不菲的保险费以求得万一发生事故后的保险赔偿，要么节约保险费、一旦发生事故则自己承担他人过失而致的巨额损失，进退都对其不利。 缺点二随着货损数额的增加海运成本将超过其他运输成本民商事活动的“经纪人”开始放弃海运，法经济学认为，所有参与民商事活动的人都是“经济人”，他们的经营活动乃经济利益驱动的结果，其投资何种领域及投资多少等，都是理性分析和自私选择的产物。在管船过失免责制度下，当作为“经济人”的货方承担的牺牲过于巨大，其海运成本高于其他运输方式时，货方即可能理性地放弃海运而选择陆运或空运。海运以其成本低廉而受到货方的青睐和偏爱，若这一特点丧失，则别无优势。亦即管船过失免责本来是保护承运人的，但当货方避开海运而与该制度擦肩而过时，它反而伤害了承运人自己。 在我国如果废除可能存在的问题： 我认为目前我国保留承运人管船过失免责主要面临两大考验，首先是加入WTO后我国成为了“经济联合国”的一员既然是一员当然应该响应世界经济组织的法律法规，以前被大多数国家采用的“海牙规则”已经渐渐淡出了历史舞台新的“鹿特丹规则”已经被越来越的国家所接受，它所带来最大的变化就是废除了历史上争议最多的一条——管船过失免责条款，确实可以看出西方乃至世界对于这一霸王条款的忍耐到了极限。如果说这是外因的话那么在国内最为强烈的反对声浪就是“水运法律双轨制”这是将海运与河运分开处理对待的一种制度，也就是海运可以享受管船过失免责而河运则不可以。一国之内对待想通的事情却又两种法律制度这的确是对于继续保留管船过失免责的一道必须跨过的坎，要么统一免责要么统一不免责。 新规则对于我国的影响： 尽管《鹿特丹规则》作为一个新生事物，在内容方面还存在一些缺陷和不完善，有些制度是否具有可操作性，还须经过实践的检验，它是否能取代现存的三个公约，结束在海上货物运输立法领域三个公约同时有效并存的局面，都有待于时间的检验。但是，可以肯定的是就公约总体而言，这是一个具有时代特征的先进的国际公约，对于促进国际贸易和国际航运具有积极的意义。不论生效与否，它对于国际航运立法将会产生深远的影响。正如司玉琢教授所说：“《鹿特丹规则》产生的背景决定了该规则先进性的特点，决定了其具有较强的生命力。应该说，《鹿特丹规则》对于美国来说，他们的诉求基本上都达到了，欧盟国家和日本接受该公约的障碍也并不是很大，如果这些国家都是以积极的态度对待该公约，预计《鹿特丹规则》生效的时间要短于《海牙规则》和《汉堡规则》。” 因此，从长远看，随着《鹿特丹规则》的渐行渐近，取消管船过失免责，适当加重承运人的责任，使得船货双方分担风险更为合理，必将成为国际海上货物运输法律的统一趋势。管船过失免责终会有一天会退出历史的舞台。 对于承运人的建议： 其实取消管船过失免责对于一个管理严密的大型国企而言并非是世界末日，相反我觉得推行管船过失免责还能更好的实现我国的“小舢板”合并为“大航母”的美好愿望，试想更好的船员管理和监督体系需要资金的投入，除了以国家为背景的大型国企意外，中外合资以及小型企业将面临的问题是何等的严重，到时候归于或者说是依附大型国企成为了他们唯一生存的方法，以上只是我个人的设想也许有写考虑不周或者妄自菲薄的地方希望能得到谅解，因为我也是希望将我国建设成为航运强国而努力的中华学子，我衷心的希望在有生之年能够看到国家航运事业也能像西方那样走在世界领先的位置。 对于相关部门的建议： 鉴于加入WTO后水运服务业的国际一体化以及水运法律不可避免的国际化，我国的水运法律应在世界各主要航运国家废弃管船过失免责制时方可作相应的变更，届时《合同法》关于承运人严格责任的规定才可能呈现出推动航运经济发展的应有功能。在步骤上，可以先行取消管船过失免责的规定，经一段时间的适应再取消驾驶过失免责权，因为管船过失大多数情况下与管货过失紧密关联，很难区别，先取消承运人管船过失免责权，引起的法律震动可能会比较小，有利于法律平稳过渡。
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