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论合同自由
XCLW110665 论合同自由
一合同自由原则的概述
二合同自由原则的内容以及对合同自由原则的修正
三合同自由原则在我国《合同法》中的体现、地位及完善合同自由的立法建议
内 容 摘 要
合同自由作为一项原则、制度,在各国的合同立法中有不同的规定,其产生于近代资产阶级革命,是人类社会从“身份到契约的高度概括”。合同自由原则在我国《合同法》中确立是我国合同立法的重要飞跃,合同自由原则包含的自由权利观念是公民权利观念启蒙最好的教科书。在现代市场经济条件下,由于立法上由个人本位向社会本位转变,契约自由在经历岁月的洗礼之后,正逐步走向衰落。但是,坚持合同自由原则,尊重当事人的自由意志,确实市场经济的内在要求,因此,现代合同法虽对合同自由予以一定限制,但不能取消这个原则。基于我国市场经济发展的特殊性,在以后的立法和司法实践中,应当正确把握对合同自由限制的度,这不仅是与国际接轨的需要,也是为保障经济建的必然要求。
一、合同自由原则的概述(一)合同自由原则的概念合同自由,又称契约自由,是指当事人以依合同负担义务并受强制之履行的自由。此原则含有两层含义,一是个人取得权利义务应基于个人的意思;二是对个人意思而为的行为,应有自行决定的自由。合同的精髓是当事人自由意志的汇合。只要不违反法律、道德和公共秩序,每个人都享有完全的合同自由。这种自由被概括为著名的合同自由原则。在一定意义上,合同自由原则是合同法的灵魂,离开了合同自由,合同法也就难以成为“合同法”。《中华人民共和国合同法》在很大程度上是围绕合同自由而展开的。然而在我国,长期以来,由于经济体制和意识形态等因素的影响,合同自由原则在我国一直没有得到正确的认识和对待,直到现行《合同法》的颁布实施,《合同法》才以社会主义市场经济为基础,把合同自由作为《合同法》的基本原则之一,并将其置于公平、诚实信用等原则之前而居于显要位置。这是《合同法》立法思想的进步,是社会主义市场经济和依法治国的客观要求,它对于有效利用资源,合理实现资源配置,强化市场竞争,促进交易,提高经济效益,将发挥越来越重要的积极作用。(二)合同自由原则的历史发展轨迹合同自由原则的确立有其明显的历史发展轨迹。合同自由原则的产生与私有制社会商品经济的出现是有必然联系的,对于合同自由原则来说,它的确立则是因为私有制社会商品经济的客观要求在民法上的体现。早在商品社会的第一部世界性法律——罗马法中,已经孕育了契约自由的思想。当然,在这种诺成契约中,并不注重契约本身的形式,而仅对当事人之间的合意进行规范,并决定着契约的成立和生效,但由于种种历史条件的限制,罗马法并没有真正形成完善的契约自由原则。而随着生产的发展,合同自由原则作为一项基本原则最终确立于19世纪初的法国民法典。在当时的法国,合同自由原则在商品经济交往中得到了充分的体现,对于法国的司法实践产生了极为重要的指导作用。在德国,1900年德国民法典虽然没有像法国民法典那样规定有合同自由原则,但却在很多方面体现出了合同自由的意思表示。其总则和债权编中的规定,大多数都是任意性,而不是强制性的,而这样一种既存的事实又促使这种自由得到了强化。德国国内大多数学者也都比较一致地认为,合同法的一个最重要、最根本的原则就是合同自由原则。在英美法系各主要国家中,虽然都没有像大陆法系国家一样以法典明示或暗示契约自由,但受自由权利为天赋人权的影响,加之对大陆法系的借鉴,从而营造出英美法系的自由主义契约论。在这样的契约论信念中,“任何人都有权和任何人缔结他们所想要的契约,他们也有权选择订立合乎他们自身利益的任何条款。”到了19世纪晚期,这种契约论又得到了发展,契约自由原则在英美法系各主要国家中的确立,标志合同自由原则已经成为了近代西方合同法核心和精髓。而在我国,1999年《合同法》颁布以前,并不存在着真正意义上的合同法,基于这种原因,合同自由原则便不存在着法律基础,因此没有在法律上得到承认,更无从谈其保护和适用。加上传统习惯对于商品经济的轻视和偏见,合同极不规范,所谓合同自由也只是在道德的监控下进行,无法确保其真实的意思表达。但随着现行《合同法》的出台,这一情况有了很大的改观,合同自由原则得到了确认和保障。(三)我国《合同法》中的合同自由原则的确立,反映了社会主义市场经济的要求,为经济主体充分发挥自己的主动性和积极性去从事交易、发展经济、创造了良好的法律环境,提供了可靠的法律保障。确立合同自由原则,是打破计划经济体制,巩固改革成果,发展社会主义市场经济的必然要求和必由之路,在中国具有划时代的历史意义。统一的市场,呼唤统一的法律;竞争的市场,要求自由的原则。现在《合同法》确立的合同自由原则,打破了计划经济体制下市场的条块分割,由统一的法律来规范市场行为。现行《合同法》赋予市场主体充分的自由,最大程度地调动市场主体的参与意识和竞争意识,这必将使交易更加活跃,社会财富极大增长,市场也必将随之繁荣。可以说,现行《合同法》所确立的合同自由原则,在中国具有划时代的意义!二、合同自由原则的内容以及对合同自由原则的修正(一)合同自由原则的内容包括缔约自由、相对人自由、内容自由、方式自由等内容1、缔约自由指当事人可以自由决定是否与他人缔结合同。合同订立自由乃是一种天然的人权,是不可剥夺和忽视的,每个人都有权利去订立合同,这已经上升为不可剥夺的权利,并受到各国法律的保护,神圣而不可侵犯。2、相对人自由是指当事人可以自由决定与何人缔结合同。合同自由原则不仅承认合同当事人订立合同的自由,而且合同签订当事人一方有权选择和其签订合同的另一方,从而为合同自由在选择主体方面确立了基础。在封建社会,合同的订立往往是由统治者一方和权力地位较高一方强迫地位较低一方共同完成,虽然被强迫者可以订立合同,但无法充分地享有订立合同另一方的权利,也就无法真正地实现合同自由。3、内容自由是指双方当事人可以自由决定合同的内容。现行《合同法》中合同自由原则在合同内容方面表现得比较突出,合同的内容是为了明确当事人的权利和义务,它是通过合同的条款来表现的。我国旧的合同立法中把合同条款分为主要条款和其他条款,假如主要条款不齐全,则该合同即被视为无效;而现行《合同法》则不再将合同区分为主要条款和次要条款,合同应具备哪些条款由当事人自行确定或者根据内容确定,《合同法》中关于合同条款的规定只起示范作用。例如《合同法》第12条规定:“合同的内容由当事人约定”这一规定确定了合同内容的准则,即当事人约定优先的原则,也就是约定优于法定,即使存在着有关法律条文的规定,也应当从其约定。假定双方当事人对合同的内容没有约定或者是约定不明确,当事人还可以根据自己的意志进行补充约定,这充分体现了合同自由原则意思自治的思想。4、方式自由是指当事人选择合同形式的自由。在过去使用的旧合同法中,其立法对合同的要求极为苛刻,以要式合同为原则,以不要式合同为例外,这种合同形式方面的规定已不能适应当前的市场经济对于交易迅速,简便的要求,也是与国际惯例相背而行的。尤其是近几年来,出现了无纸化经济的产物——电子合同,如果对其继续使用传统的合同书面形式加以规范和约束,无疑是不可能完成的。所以在现行的《合同法》充分考虑了市场经济对交易迅速、便利的要求,赋予了当事人对合同形式进行选择的权利,如《合同法》第10条规定:“当事人订立合同,有书面形式,口头形式和其他形式。”其含义是除非法律或者行政法规有明确的规定而必须采用书面形式订立合同,否则,合同采用何种形式进行订立则主要还是由当事人自主决定。同时《合同法》还增加了书面的表现形式,在《合同法》第11条的规定:“书面形式是指合同书、信件、数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”现行《合同法》将电子数据交换以及电子邮件作为合同的书面形式加以确定,这是与国际上电子合同迅速发展的趋势相互吻合的。5、此外合同自由还包括变更或解除合同的自由,是指当事人可以协商变更或解除合同,或行使解除权将合同解除。现行《合同法》规定当事人在协商一致的前提下,可以变更合同。发生合同纠纷时,还可以通过当事人和解或者调解的方式解决当事人之间的合同纠纷。在涉及合同效力方面,我国旧的合同立法所规定的无效合同的范围大为宽泛,使得许多本应履行的合同被宣告为无效,这显然是与合同法倡导的合同自由,尊重当事人意愿的精神极为不符;因此现行《合同法》在关于合同的效力制度方面进行了重大的变革。如《合同法》第49条对代理所作的规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。”同时它对效力待定的民事行为也做了相应的规定,如第51条:“无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。”同时《合同法》还对合同无效的原因作了适当的调整,如对以欺诈或者胁迫行为订立的合同应分为两种不同的情况分别加以处理。假如说是损害了国家利益,那么该合同理应被视为无效;假如没有损害国家利益,则该合同当属可撤销合同,是否撤销,就取决于受胁迫、欺诈一方的意志而具体操作。可见合同自由原则贯穿了我国《合同法》的方方面面,指导着合同活动的全过程。(二)合同自由原则的确立,赋予了商品生产者和经营者充分的意志自由,极大地激发了合同关系当事人的主动性、积极性和创造性,为民事主体个人能力的发挥拓展了广阔的空间。但由于人性自身的脆弱和私利的无限追求,特别是我国尚处在市场经济体制建立和不断完善的过程中,各种现代社会交易关系极其复杂,无论法律多么周全、合同多么严密,只要当事人心存恶意,总能找到规避的方法,因此必须对合同自由予限制。1、合同自由原则当受限于公平、诚信、社会公共利益等民法基本原则。合同法是民法的组成部分,民法的基本原则当然适用于合同法,故我国《民法通则》规定的公平、诚实信用、社会公共利益等原则也是我国现行《合同法》的基本原则,这一点在现行《合同法》里也得到了体现。我国现行的合同法体系是以《民法通则》、《合同法》为龙头,加上著作权法等单行法的合同规范以及司法解释组成。如果从法律渊源上来讲,公平、诚信、社会公共利益等原则,合同法只是民法的组成部分,相对于民法而言,合同法是部门法。故整个民法领域,合同自由原则尚不能称其为最基本原则。由此可见,公平、诚信、社会公共利益等原则的法律位阶应当高于合同自由原则。故而合同自由原则被公平、诚信、社会公共利益等原则限制,也是法理学上的必然。合同自由原则在不违反公平、诚信、社会公共利益等原则时得以生效;在违反时,合同无效或可撤销。2、合同自由不得违反国家法律强制性规定。国家通过法律强制性规定限制和剥夺当事人决定是否订立合同及选择合同对象的自由。如《合同法》第38条:“国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务,有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。”这样通过法律强制性规定对合同自由原则加以限制,合同当事人不得排除适用,或规定当事人相反的约定一律无效,此举乃是为了抵消合同自由原则过滥使用而造成的合同当事人无视国家等主体的利益逃避责任的行为,如果不加以明确的规定限制,很可能导致大权利和小权利的倒置,即大权利的丧失和实现不能。《合同法》第4条用“依法”而不是“依本法”对合同自由进行了限制,这个“依法”包括其他的法律、法规的规定,也正是为了防止使用自己的规定而可能造成与其他法律,法规精神相抵触的结果。又如《合同法》第127条有条件地赋予行政机关对合同进行监管的准司法权力,也是对合同自由原则的限制。对于行政机关来说,其本不具有对法律行为干涉的职责,但考虑到合同约定双方在一定的可能性下会使合同之形式或者内容损害到某些归附于行政机关的权利或者社会公共利益,如不加以调控,仅依靠于“不告不理”的司法机关,则是难以想象的,甚至会造成权益侵害的继续存在和进一步扩大。(三)自由原则的限制乃是为了更好地保护合同自由原则。对合同自由进行限制从根本上来说是为了弥补合同自由的不足,以便更好地发挥合同自由的法律真谛,当事人的意思表示仍然是合同成立必不可少的基本条件,是合同最根本和最富有活力、动力的因素。进一步来说,意思自治不再像萌芽阶段那样,表现在为当事人自愿独立地创设权利和义务,而是表现为一种法律赋予的权利。法律在保障社会利益和公正的前提之下,确定了当事人行使这一权利的范围和形式。当事人可以在法律规定的范围内,以自治的方式,掌握并运用自己的各种权利。三、合同自由原则在我国《合同法》中的体现、地位及完善合同自由的立法建议(一)在现在合同法出台之前,我国处于“三法鼎立”的局面,严格限制当时的合同自由.现行《合同法》取代旧法是一个历史性的进步,具体体现在以下几个方面1、在合同管理方面,现行合同法大大减少了政府对合同的干预局面。三部旧合同法带有很多计划经济的痕迹,他们强调国家有权对合同进行行政干预。政府对合同的干预主要体现在合同管理,而合同管理是与合同自由相矛盾的。从合同管理制度的产生来看,它反映的是计划经济条件下的要求和观念,与市场经济不相协调。而且,合同管理明显属于公法的范畴,现行《合同法》作为私法的一个重要组成部分,对此是不能予以规定的。原经济合同法设有“经济合同的管理”一章,而现行合同法采取了折中的办法,取消合同管理一章,只规定第127条列入总则。可见,从立法体例上看,相对于旧法而言,现行《合同法》已大大减少了政府对合同的行政干预。2、在合同的订立程序方面,现行《合同法》第一次在新中国合同立法中系统,完整地规定了要约与承诺制度。要约和承诺是订立合同的必须程序,一方面,这一缔约制度包含了当事人意思自由、双方的合意本身即可构成合同并产生相当于法律效力的思想,是私法自治、合同自由的充分体现;另一方面,要约和承诺制度所具有的严格的程序性,又为合同自由原则在缔约阶段的实现提供了坚强有力的保障。3、在合同形式方面,原经济合同规定除即时清结外,经济合同应当采用书面形式。涉外经济合同法也规定,涉外经济合同应采用书面形式。至于口头合同和其他各种非书面合同是否应被法律允许是一个有争议的问题。现行《合同法》对合同的形式采取非常宽容的态度。该法第10条规定:“当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。”并且现行《合同法》紧跟时代发展的步伐,对以数据电文形式订立的合同也予以认可。这不仅适应了现代社会商业运作的便捷和经济的要求,而且在很大程度上体现了当时的缔约自由。4、在合同内容方面,现行《合同法》对合同主要条款只做一般性规定,使得当事人有充分的自由决定缔约内容。原经济合同法第12条规定:“经济合同应具备以下条款……”涉外经济合同法第12条规定:“合同一般应当具备以下条款……”从立法语言上来看,经济合同法规定较强硬,涉外经济合同法较之有所松动,但二者均将合同主要条款作为合同成立的前提,这在一定程度上违背了当事人有权决定缔约内容的自由;现行《合同法》第12条明确规定:“合同的内容由当事人约定,一般包括以下条款……”可见,现行《合同法》充分尊重当事人决定缔约内容的自由。5、在合同效力认定方面,充分尊重当事人的选择,这一点主要体现在《合同法》对可撤销合同范围的规定。所谓可撤销合同,是指当事人在订立合同时,因意思表示不真实,经利害关系人的请求可撤销该合同,使其发生的法律关系归于消灭。大陆法系国家大多将意思表示不真实的合同归于可撤销合同的范围。而我国《民法通则》第59条规定,在行为人对行为内容有重大误解或显失公平的情况下,可以经利害关系人的请求,撤销该合同,使其发生的法律关系归于消灭。可见,我国民法并未将因欺诈、胁迫以及乘人之危等原因做出的意思表示不真实的合同作为可撤销合同来对待,而是作为无效合同来处理的,这一点与国际通行立法是有差距的。而现行《合同法》第54条的规定使可撤销合同的范围扩大到了因欺诈、胁迫和乘人之危等原因做出的意思表示不真实的合同,这充分体现了当事人的意愿,体现了合同自由原则,也达到了和国际接轨。6、在违约责任制度方面,现行《合同法》充分体现了合同自由。违约责任,又称违反合同的民事责任,是指合同当事人因违反合同债务所应承担的责任。违约责任的承担,主要是通过支付违约金的方式得以实现。合同违约金在原经济合同法与涉外经济合同法中有不同的规定。经济合同法认为,违约金应起到威慑的作用,因此违约金的作用应是惩罚性和赔偿性(见经济合同法第31条)。涉外经济合同法认为,违约金只能用以赔偿损失,合同当事人之间的法律地位是平等的,双方均无权对对方进行惩罚(见涉外经济合同法第19条)。现行《合同法》基本上采纳了原涉外经济合同法的观点,对违约责任的规定表现出很大程度上的任意性(见现行《合同法》第114条第1款),即当事人可以在法律规定的范围内,对一方的违约责任可以做出事先安排,具体表现在,当事人可以事先约定违约金的数额幅度,也可以预先约定损害赔偿额的计算方法。对于违约责任的事先约定,从根本上说是合同自由原则决定的。而原经济合同法认为违约金具有惩罚性作用的观点明显带有国家意志向合同违约责任制度渗透的倾向。因此,现行《合同法》在违约责任制度中,充分体现了合同自由原则。7、在平衡当事人意志与国家意志方面,现行《合同法》充分尊重当事人意志,即在不违反法律与社会公德的前提下,当事人意志较国家意志优先适用。如果要求当事人的意志无条件服从国家意志,无异于国家在替当事人订立合同。现行《合同法》较好地处理了二者的关系,允许当事人的意志在一些条件下不同于国家意志,这主要体现在以下两个方面:(1)规定了大量的“当事人另有约定除外”的条款和当事人有约定的“按照其约定”的条款。(2)现行《合同法》的一些规定只适用于当事人没有约定或约定不明的情况。也就是说,只有当事人意志不明时,某些国家意志才得以适用。例如现行《合同法》第306条规定:“托运人应当按照约定的方式包装货物。对包装方式没有约定或约定不明的,适用本法第一百五十六条的规定。”由此可见,《合同法》的这些规定,不能优先于合同当事人的约定,只有在当事人约定不明、其意思内容依法不能确定时,才作为当事人意思表示空白的补充来适用。(二)合同自由原则在我国《合同法》中处于基本原则的地位。在合同法的诸原则中,有各种各样的原则,如公平原则,诚信原则等等,但都不可能替代合同自由原则在合同法中的地位。首先,合同自由原则是合同自身法律属性的要求和表现,从而是合同法的基本原则。我国《民法通则》第85条中规定:“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。”合同当事人是平等的民事主体,相互之间有着平等的法律地位。因此,当事人只能按照自己的利益依自己的意志平等地协商相互间的权利和义务,任何一方也不能将自己的意志强加给对方,任何一方都有决定自己的意思和充分表达自己意思的自由。合同当事人的意志自由是由当事人的平等地位所决定的。其次,合同自由原则是解释其他原则的基础。诚然,诚信原则、公平原则有限制合同自由的效用,但同时也应当看到,诚信原则、公平原则也都是以合同自由为前提的,没有合同自由,也就不能有效解释和说明诚信原则和公平原则。(三)完善我国合同立法,发展有中国特色的社会主义合同自由,应结合我国国情,限制对合同自由的限制。社会主义市场经济的发展和法治国家的建设,一方面取决于市场经济和法治建设本身的完善程度,另一方面取决于公民权利观念的增长程度。权利的实质是对正当自由的追求,权利观念的培养有待于自由意识在全社会的深入民心。我国目前缺少自由意识与权利观念,在合同自由原则方面最主要的任务不是如何去限制自由,而是如何去弘扬自由,限制对自由的限制。因为我国刚从一个高度集权、统一管理的计划经济模式中走出来,建立起市场经济的运行机制,更多的是要鼓励人们发挥自己的才智,追求自身利益和社会利益的最大化。这时如果过多地谈论合同自由原则的限制,会对刚刚确立起来的合同原则适用不利。同时,限制自由一样是有限制的,只有限制自由与追求自由目的一致时,限制自由才具有正当性,即自由只能因为自由本身而受到限制。因此,限制自由只是手段,实现自由才是目的。注释:1、 参见王家福主编:《中国民法学、民法债权》,法律出版社,1991年版第266页;267页;269页;270页;271页。2、 参见崔建远:《合同法》,法律出版社,2003年版,第2页。3、 参见苏力《道路通向城市——转型中国的法治》,法律出版社2003年版,第28页。4、 参见高鸿均等著:《法治;理念与制度》,中国政法大学出版社,2002年版,第341页。5、 参见方流芳:《合同自由漫谈》。6、 参见江平、程合江、申卫星:《论新合同法中的合同自由原则与诚实信用原则》7、 李永军《合同法原理》中国人民公安大学出版社8、 王利明《合同法新论》中国政法大学出版社
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