论我国行政程序责任分配

一、行政程序举证责任

二、行政程序举证责任理论

三、行政程序举证责任模式

四、中国行政程序举证责任分配

五、行政程序一般证明标准

内 容 摘 要

行政程序举证责任本质上为说服责任,也包括提供证据责任。在英美法系,法学家认为行政程序举证责任规则与民事诉讼举证责任规则基本一致。在德国,法律要件分类说和范围责任说占主要地位。行政程序举证责任有两大模式,其一为当事人主义模式,其二为职权主义模式,实际上,两个模式举证责任分配基本一致,在事实认定上,后者模式似正在趋同于前者模式奉行的法定证据主义。在中国行政程序中,主张责任、肯定性抗辩、行政实体法律事实要件分类主要用于分配行政机关之举证责任。范围责任说较好地说明了行政机关负担法律问题之举证责任。可在中国未来行政程序法上做这样的构建:“举正责任由提议人负担；法律另有规定或依公平、证据距离、盖然性、范围责任等另行分配时除外。行政机关对其提出的任何新问题或肯定性抗辩负举证责任。”中国行政程序一般证明标准应为清楚令人信服,最高标准为排除合理怀疑,往低可以为优势证据或有证据证明等。

关键词:行政程序\举证责任\分配

论行政程序举证责任

行政程序举证责任本质上为说服责任,也包括提供证据责任。在中国行政程序中,主张责任、肯定性抗辩、行政实体法律事实要件分类主要用于分配行政机关之举证责任。范围责任说较好地说明了行政机关负担法律问题之举证责任。可在中国未来行政程序法上做这样的构建:“举正责任由提议人负担；法律另有规定或依公平、证据距离、盖然性、范围责任等另行分配时除外。行政机关对其提出的任何新问题或肯定性抗辩负举证责任。”中国行政程序一般证明标准应为清楚令人信服,最高标准为排除合理怀疑,往低可以为优势证据或有证据证明等。

一、行政程序举证责任

在行政程序中,举证责任是指行政机关或当事人就其主张所依赖的事实根据承担的提供证据责任,以及在证据缺失或正反证据证明力相平情况下,所负担的主张不成立的后果责任。它首先来源于美国法律,最早作出规定的是1946年美国联邦行政程序法。该法第556条D款规定:“除法律另有规定外,法规或裁决提议人负有举证责任(burden ofproof)。”但是,该条中的“举证责任”是指说服责任还是提供证据责任并不清楚。联邦行政程序法立法史包括其资料和背景,对此的说明也是模棱两可。当然,多年以来,在行政程序法的条文含义内,举证责任包括提供证据责任,该点已有共识。但它是否包括说服责任,仍有很大争议。直到1994年美国联邦最高法院在Director, owcp v.Greenwich Collieries, 512 U. S.273(1994)一案中解决了这个争议。法院认为,“在联邦行政程序法项下,规章或裁决提议人负有两种举证责任,即说服责任和提供证据责任。”法院以行政程序法文本为据,认为“它清楚地表明包括说服责任”。①由此可见,美国行政程序和诉讼上的举证责任内涵一致。在德国行政程序中相应地使用客观举证责任和主观举证责任。中国部门行政法和台湾地区行政机关在行政程序中也明确使用举证责任用语。举证责任,指说服责任或客观举证责任,也包括提供证据责任或主观举证责任。

① Breyer Stewart Sunstein、Spitzer Administra tive Law and Regulatory Policy Problems，Text and cases fifth edition, A wolterskluwer company, P256-257，2002.,

二、行政程序举证责任理论

(一)美国行政法学家。

美国行政法学家认为行政程序举证责任和民事诉讼举证责任一致。米切尔·R·埃斯牟认为,“在行政程序中,举证责任包括提供证据责任和说服责任,其分配和民事诉讼基本相同。联邦行政程序法第556条D款规定的举证责任,是指说服责任,并非提供证据责任。因此,某种权益的申请人对其申请负担举证责任,并应达到优势证据标准。”①盖尔霍恩认为,“联邦行政程序法采取了普通法上的举证责任分配规则。按照最高法院的意见,这意味着主张人负担说服责任。”但是,根据最高法院在NLRB v.TransportationMgm.t Corp, 462U. S. 393(1983)一案中确立的观点,他认为“举证责任并非完全由规章或裁决提议人负担”。在该案中,法院认为,“一旦被解雇的雇员证明了雇主存在反工会的敌意,导致雇主对他的解雇,联邦劳动关系委员会将分配给雇主下述争点的举证责任:雇主应当证明,假如雇员的工会活动不是引起解雇的刺激性因素,雇主仍将解雇他。”据此,他认为,“联邦行政程序法第556条D款并不禁止行政机关行使实质权力将一个争点确定为一个肯定性抗辩,由抗辩方负举证责任。它只意味着规章或裁决提议人必须负担这些余下争点的说服责任。”他也认为,“联邦行政程序法第556条D款确立了裁决的证明标准为优势证据。当然,在不适用该法或法律另有规定的情况下,法院有裁量权施加较严格证明标准,以更好地保护私人重要权利。”[2](P·250-252)总之,美国行政法学家以判例法为据梳理出行政程序举证责任若干规则,有参考价值。

(二) 美国证据法专家

华尔茨和帕克认为,在民事案件中,原告作为搅乱现状的当事人,对多数争点负担说服责任。在刑事案件中,控方通常负担说服责任。在民事甚至刑事案件中,说服责任有时仍然分配给被告。其理由可以是: (1)辩护主张不受赞成。如被告除非说服(责任)事实裁定者,其辩护所依据的事实根据成立,否则它不能够以诸如存在免责条款这种技术性辩护来逃避责任；(2)被告与证据距离较近或途径较好；(3)被告辩护主张如此罕见,以致于使原告去证明被告的辩护主张不存在,就会浪费很多时间。如在涉及合同有效或无效案件中,很少由于胁迫导致合同无效。所以,在每个案件中,就不应该要求原告主张或证明不存在胁迫；(4)如果要求被告在答辩中应当提出某种辩护,否则就会败诉,在此,被告负担说服责任。这是分配主张责任和分配说服责任相衔接的缘故。②格拉姆认为,下列因素通常支持一个举证责任分配决定,其中没有哪一个是决定性的: (1)谨慎和方便。它通常导致举证责任分配给寻求变化的当事人；(2)政策。这个考虑会使某个争点的举证责任作为鼓励或抑制某种诉讼的手段分配给这方或那方当事人；(3)公平。据此将一个争点的举证责任分配给控制证据的一方当事人;(4)盖然性。估算盖然性,举证责任通常分配给从背离应然惯常状态中获益的当事人[1](P·44)。从普通法角度看,举证责任分配没有一劳永逸的标准,原告的主张责任与被告提出的新问题、特殊或例外、政策、公平、证据距离、盖然性等都是左右因素。

三、行政程序举证责任模式

在美国,行政程序属典型当事人主义模式,平等原则贯穿其中;并适用普通法上举证责任分配规则。除联邦行政程序法外,其他法律如美国税务法院诉讼规则第142条a款规定,“举证责任由原告负担,法律另有规定或法院另有决定时除外。被告对其提出的任何新问题或肯定性抗辩负举证责任。”②b款规定,“税务机关指控纳税人诈欺,对其事实根据负举证责任;并达到清楚令人信服标准。”这是行政程序或行政诉讼举证责任的典型规定。根据证据特别距离,美国情报自由法第1款第4项(B)规定,行政机关拒绝提供文件时,必须对拒绝的正当性负说服责任。美国隐私权法规定,行政机关拒绝向个人提供关于他的记录时,必须对其拒绝决定负举证责任。在司法审查判例上,回溯要求行政程序适用普通法举证责任分配规则。在Director, office ofworker Compensation v.Greenwich Collieries, 512U. S. 267(1994)一案中,①美国联邦最高法院推翻了一个行政裁决,在该裁决中,确定申请人(雇员)和雇主两方证据形成均势时,申请人获胜。法院认为该裁决违反了联邦行政程序法第556条D款的举证责任规定,错误地没有要求申请人负担说服责任。根据公平原则,联邦第5巡回区上诉法院在著名的KirkLand v.Weinberger, 480F. 2d46(5th Cir. 1973)等案件中,判决申请人对其社会保障请求负担提供证据责任,②拒绝请求的说服责任由行政机关负担。综上,美国行政程序举证责任分配规则及其设定方式很有实效性。

①MichaelR.Asimow:AdministrativeLaw, P61, 13Edition, BarBriGroup, 2002.

②chwartzandCorrada:AdministrativeLawACasebook,P560,Fifth Edition,Aspen Law and Business, 2001.

四、中国行政程序举证责任分配

在行政程序举证责任分配上,应当兼吸上述两个模式优点,立足中国行政实际。主张责任、肯定性抗辩、行政实体法事实要件分类主要用于分配行政机关之举证责任,少数情形下,也用于分配当事人之举证责任。“范围责任”较好说清行政机关负担法律问题和裁量权问题之举证责任,举证能力、人权保障、公平等为举证责任倒置给行政机关的根据。证据距离、范围责任、盖然性等可以为当事人负担举证责任少数事实争点之理由。可在中国未来行政程序法上作这样的构建:“举证责任由提议人负担,法律另有规定或依公平、证据距离、盖然性、举证能力、范围责任等另行分配时除外;行政机关对其提出的任何新问题或肯定性抗辩负举证责任。”在规定行政机关依职权调查原则的同时,赋予当事人平等取证权利较好。

(一)行政确认中的举证责任

行政确认是行政机关对某种权利与义务、事实状态的判断认定或证明。行政确认包括依申请和依职权两种。在依申请的确认中,可以由申请人就其权利确认所需的法定事实条件负举证责任。如在工伤认定行政程序中,根据工伤保险条例第18条的规定,用人单位作为申请人就受伤职工符合工伤构成条件,即与用人单位存在劳动关系;有医疗诊断证明或者职业病诊断证明书等负担举证责任。如中国道路交通安全法第72条规定,公安机关有义务对交通事故现场进行勘验、检查,收集证据。在罗伦富不服道路交通事故责任认定案中,①法院认为这种行为(堆放炭渣)与此次事故的发生是否有直接因果关系,被上诉人交警队既未认定也未排除;事故发生后,行政机关应当按照法定程序调查取证,查明事故原因。据此,交警队对交通事故责任认定负有但未能完成举证责任。

(二)授益行政行为中的举证责任

1.行政许可：是行政机关根据当事人的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。一般说来,申请人对法定要件事实构成负担举证责任。如行政许可法第31条就是根据。如果申请人条件齐备,许可机关沉默或基于不愿公开的动机而刁难、拖延或拒绝,构成新主张,被告应当对其负担举证责任。许可机关并非基于申请条件作出判断,而是在法定事实要件之外,提出另外的根据,拒绝许可。

①最高人民法院公报2002年第5期第180页

2.行政奖励与社会保障及救助：行政奖励是行政机关对成绩突出的公民、法人或其他组织的褒扬。大多数行政奖励是行政机关依职权作出的;虽然少数可以申请,且是否获奖确实以申请材料为基础,但评奖人实际起决定作用。因此,行政机关对奖与不奖都应当负担举证责任。与此相关,在申请行政机关发放抚恤金案件中,应由行政机关就申请人不属于抚恤对象负担说服责任。

(三)负担行政行为中的举证责任

1.义务行政决定：义务行政决定是行政机关依法要求当事人履行法定义务的行政处理,如纳税决定,行政机关为这种义务的提议者,应当负担举证责任。例外情况下,根据证据特别距离,由主张减免义务的当事人负举证责任。

2.行政处罚：行政处罚是行政机关依法对当事人违反行政管理秩序的行为给予的行政制裁,即由行政机关追诉的,限制或取消当事人权利的行为。行政机关应当对其事实根据负担举证责任。在处罚程序中,相对人享有辩护权,对“无过”和“不应罚”主张,不负担举证责任,而是享有举证权利。即使相对人主张正当防卫或紧急避险或不可抗力等构成了肯定性抗辩,目前,仍不宜由其负担举证责任,因为相对人地位仍较弱化。行政处罚法第36条就这样规定:行政机关发现当事人有依法应当处罚的行为,必须全面、客观、公正地调查收集有关证据,包括有利于当事人的证据。在少数情况下,可以由当事人对其减免行政处罚的主张负举证责任。

3.行政保全措施：行政保全措施是指行政机关为了保全证据,预防当事人逃避行政法义务,而针对其财产或行为自由采取暂时性限制,使其保持一定状态的行政措施。如税务机关发现纳税人有明显转移、隐匿其应纳税商品或收入的迹象,可以责令其提供纳税担保。行政保全措施是一个正式的书面决定,要有证据支持。通常行政机关为动议者,应当负担举证责任。如果权利性当事人申请行政机关作出行政保全措施,在法律有规定的情况下,由该申请人负担举证责任。

4.行政执行决定：行政执行决定是指行政机关依法对故意拒不履行行政决定确定的义务的当事人,所做的迫使其履行义务的行为。由于动议方通常是行政机关,它应当负责证明满足作出行政执行决定的事实根据,包括行政决定合法有效,已经依法送达,被执行人即为行政决定所确定的义务人,行政机关确定的义务履行逾期,行政决定未被法院裁定停止执行,被执行人有能力但故意不履行,已经依法作出催促或告诫等。

(四)行政裁决、行政调解、行政仲裁中的举证责任

行政裁决是指行政机关居中裁判民事争议的活动,通常包括权属争议、侵权行为、损害赔偿裁决。由于政策或专业化原因,行政裁决不过是行政机关先于法院行使管辖权,因此裁决中可直接适用民事诉讼举证责任规则。

(六)行政立法中的举证责任

行政立法是指国务院依据宪法和法律制定行政法规,省、自治区、直辖市政府或较大市政府依据法律、法规制定行政规章的行为。根据立法法,国务院或省级政府或较大市政府为行政立法提议人,他们当然负担举证责任。随着行政民主和公众参与机制的强化,公众应当享有请求政府机关颁布、修改、废止行政立法的权利,这是法治国家的作法。

(七)行政复议中的举证责任

行政复议是指由申请人申请,复议机关对被申请的具体行政行为正确性进行审查的活动。行政复议法第1条规定:“为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为……”据此,具体行政行为合法和合目的,复议机关都审查。行政复议有上诉和初审双重特征。一般说来,复议机关可以重新裁决事实和重新适用法律。首先审基础事实即复议机关对被申请人审理过的或未审理的基础事实的新审理。基础事实是指关于当事人方面的事实,即谁在什么时间和什么地点做了什么,为什么做?等。其次审事实裁定,即复议机关对被申请人所作事实裁定的正确性的审查。该事实裁定是由被申请人对基础事实成立与否及其性质所作的结论。最后是法律审,是指由复议机关对被复议行政行为法律适用上的重新理解和确定。关于基础事实争议,在原行政程序中负举证责任的,复议中仍对其负举证责任。申请人可以使用旧证据,也可提供新证据。被申请人不得再自行收集证据。被申请人应当对其原事实裁定的正确性负举证责任。复议机关审理案件可以不适用案卷排他性原则或被申请人(对证据)首次判断权原则,并有权作出新事实裁定。被申请人对被复议行政行为合法性,无论是一般性还是专门性、技术性或是不确定法律问题,都应当负举证责任。行政复议法第23条第1款和第28条为依据。“范围责任”说可以解释之。被申请人应当对其正确行使裁量权负举证责任。行政诉讼上确定的规则,也适用于复议中的被申请人[11](P·687)。

五、行政程序一般证明标准

证明标准是指为满足举证责任,证据所应达到的说服程度。即要求举证责任方的证据数量和质量应有的证明力量。否则,主张不成立。说服程度越高,事实根据成立越稳固。一般证明责任是指某类型举证责任常用的标准。刑事诉讼有罪证明一般标准为排除合理性怀疑,而民事诉讼则为优势证据。中国行政程序一般证明标准应当界定为清楚令人信服。它是美国民事、行政程序上的最高证明标准,适用于对当事人有重大不利影响的行政行为或民事当事人主张诈欺、推翻已定交易行为性质等情形,对美国刑事被告主张自己精神不正常或正当防卫等,法院有时也适用该标准。它介于排除合理怀疑和优势证据之间,比后者证明程度高,但低于前者。

参 考 文 献

[1]格拉姆:《联邦证据法》(英文),法律出版社1999年版。

[2]盖尔霍恩·莱文:《行政法》(英文),法律出版社2001年版。

[3]特拉西·阿奎诺:《证据法基础》(英文),武汉大学出版社2004年版。

[4]黄士洲:《税务诉讼的举证责任》,北京大学出版社2004年版。

[5] [德]弗里德赫尔穆·胡芬:《行政诉讼法》第5版,莫光华译,刘飞校,法律出版社2003年版。

[6]亚力克斯·卡雷尔:《宪法与行政法》(英文)第2版,法律出版社2003年版。[7]吴庚:《行政法之理论与实用》,中国人民大学出版社2005年版。

[8]邓德雄:《欧盟反倾销的法律与实践》,社会科学文献出版社2004年版(英文附录)。

[9]最高人民法院中国应用法学研究所:《人民法院案例选》(2004年行政·国家赔偿专辑),人民法院出版社2005年版。

[10]王名扬:《美国行政法》,中国法制出版社1994年版。

[11]王名扬:《美国行政法》(下),中国政法大学出版社1999年版。

[12]贾尼丝·M·米勒《专利法概论》, (英文版)中信出版社2003年版。

[13]最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选》总第50辑,人民法院出版社2005年版。