论知识产权的刑法保护(二)

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知识产权行为的高潮。
     其次，从我国当前的现实需要来看，知识产权犯罪行为随着智力成果产权价值的不断提高而呈上涨态势，尤其是假冒商标和盗版侵权行为已成为我国市场经济秩序的两大危害。严重侵犯知识产权的行为必然会破坏国家对知识产权的管理制度，从而破坏我国社会主义的市场经济秩序、社会生产力发展机制，进而侵犯社会公共利益和广大消费者合法权益。如果这种侵权行为情节严重，达到对社会具有严重危害的程度，就符合我国《刑法》第10条的犯罪定义，应当以刑罚的手段进行制裁。
    再次，从知识产权犯罪的本身特点来看，它与一般的财产权不同，具有非物质性，权利人不能通过实在具体的控制来实现对其的“占有”，排除他人的侵占。因此知识产权缺乏自我保护性，权利人只有通过诉讼等方式主张权利时，才能显示出权利人在对知识产权行使占有、控制和进行管理的权利，正因为如此，在西方把知识产权称为“诉讼中的物权，也就是说，权利人只有依靠国家的力量才能真正保障自己的知识产权。
     最后，从刑法的功能和最后保障性质来看，在侵权行为日益猖獗的今天，只有通过刑法这种最严厉的保障手段，才能有效地对知识产权进行保护，刑法的这种最后保障性质决定了知识产权犯罪需要刑法的调整和介入。
（二）知识产权刑法保护的适度性
我们在强调对知识产权的刑法保护的同时，并不意味着刑法在知识产权保护中的机能和作用是无限的，刑法的最后保障功能和刑罚的最严厉性决定了我们在强调刑法对知识产权犯罪调整必要性的同时，也应遵循一定的适度性原则。
     首先，知识产权犯罪刑事立法的价值取向提出了适度性的要求。在知识产权的刑法调整中，不仅存在着知识产权权利人与侵害人之间的利益平衡，还存在着个人私权与社会整体之间的冲突与平衡。也就是说，过分强调知识产权的私权保护可能为影响社会整体的进步，因此，我们须在强调刑法调整的必要性的同时辅以自由主义的补充，兼顾对创造者利益的保护和对整个社会科技进步的促进这两方面的基本价值目标，即把知识产权犯罪的刑法调整严格控制在一定的合理范围及程度内。
     其次，刑法谦抑性原则决定了适度性的方向。刑法的谦抑性又称刑法的经济性或者节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出— 少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益— 有效地预防和抗制犯罪。这种谦抑性体现在知识产权领域，表现为刑法的介入要以知识产权领域已存在相应的民事法、经济法、行政法为前提，只有当其他规范保护不了知识产权秩序的合理存在时，作为国家力量最后手段的刑法才能得以启动，刑法只是整个知识产权维护与保障体系中的一个环节，无法独立承担起预防和消灭侵权的全部使命。因此，应当坚持知识产权刑法调整的适度性原则，实现刑法调整与民法、行政法乃至其他非法律手段的联动和协调。
     再次，刑法过度介入知识产权领域的负面效应证明了适度性的重要。时下理论界对刑法应在何种程度上介入知识产权保护有强保护和弱保护两种对立的观点。其实，无论是强保护，还是弱保护，都不是绝对的，在一个适度的范围和力度内对知识产权犯罪进行刑法调整才是我国树立知识产权法律保护独立品格的最佳选择。就我国目前的经济发展水平和知识产权立法保护的现状而言，我们应该做的是如何在《与贸易有关的知识产权协议》的最低标准要求下，适度地对我国的知识产权刑法加以调整，以期使我们既遵守所加入国际公约的义务，又最大限度地保护本国国家和人民的利益，维护社会经济和技术发展领域中的公众利益，同时还防止权利所有者对知识产权的滥用。由此可见，盲目追求与国际接轨，一味地扩张和提升我国知识产权的刑事保护水平，对社会、经济的全面发展并不一定有利。
     最后，世界大多数国家和地区对知识产权犯罪处罚轻刑化的立法趋向指明了适度性的方向。各国对知识产权犯罪行为的惩罚规定，除部分国家规定的刑事责任较为严重之外，绝大多数呈一种明显的轻刑化趋势，即短期自由刑与罚金刑并重。我国对于知识产权犯罪的刑罚定一般分为两个层次，即对于符合犯罪基本构成的，处3 年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；对于加重构成犯罪的，处3 年以上7 年以下有期徒刑，并处罚金。显然，我国刑法中有关知识产权犯罪的法定刑还是较高，这说明我国对于知识产权犯罪的刑事制裁是相当严厉的，这种刑事立法明显是与严而不厉的世界刑法发展趋势相悖的，因而当前有必要强调我国知识产权犯罪刑法调整的适度性，借鉴世界各国和地区对知识产权犯罪的刑事立法经验，我们完全可以在刑法中规定较为完整的罪名体系，但是在刑罚上则走轻刑化的道路。

我国知识产权刑事法律制度
我国现行刑事法律确立了侵犯注册商标权犯罪、假冒专利犯罪、侵犯著作权犯罪、销售侵权复制品犯罪和侵犯商业秘密犯罪五类知识产权犯罪，设定了罚金、管制、拘役、三年以下有期徒刑，加重情节下最高刑期为七年有期徒刑的刑罚方法；规定了公诉与自诉相结合的诉讼模式。从宏观架构上建立了知识产权刑法保护的法网。
（一）犯罪构成
按照刑法基本理论，任何犯罪都必须具备四个构成要件，即犯罪主体、客体、主观方面和客观方面。构成要件是认定行为成立犯罪的标准，准确地把握知识产权犯罪的构成可以帮助我们界定知识产权犯罪行为的范畴。　　 1、犯罪主体
根据刑法规定，自然人和单位均可以成为本罪的主体。随着司法实践中单位犯罪危害性的凸显和刑法理论的发展，单位作为知识产权犯罪的主体已经明确写入了修订后的刑法，这对于打击知识产权犯罪行为，保护知识产权管理制度和市场经济秩序，保障知识产权权利人的利益具有重大的意义。　　2、主观方面　　根据刑法规定，侵犯知识产权的犯罪在主观要件上必须是出于故意，包括直接故意和间接故意。即行为人必须明知自己的行为是假冒注册商标，销售假冒注册商标的商品，非法制造、销售注册商标标识，假冒专利，侵犯著作权，销售侵权复制品，侵犯商业秘密，但是为了追求自己的非法目的希望或者放任危害后果的发生。过失不能构成侵犯知识产权犯罪。　　3、客观方面
刑法关于犯罪客观方面的规定界定了知识产权犯罪的行为类型，把现实存在的严重侵犯知识产权行为纳入了刑法规范，为打击知识产权犯罪提供了依据。　　（1）侵犯商标权犯罪。侵犯商标权犯罪有三种：第一种是未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与他人注册商标相同商标的假冒注册商标行为；第二种是销售明知是假冒注册商标的商品的行为；第三种是伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的行为。值得注意的是，假冒和非法制造要求情节严重，销售则要求金额较大，相关司法解释对数额要件和情节要件都进行了细节规定。同时，在同一品种商品上使用与他人注册商标相同的商标做严格解释，也即在同一种商品上使用相似的商标以及在相似商品上使用相同的、相似的商标都不构成犯罪。这里的相同指的是视觉上基本无差别。
（2）侵犯专利权犯罪。假冒专利

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