试论我国的违宪司法审查制度(二)

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违宪司法审查是违宪审查众多模式中的一种类型，是对特定主体的行为是否违宪所进行的违宪审查，这是违宪司法审查的核心。违宪司法审查是司法机关所进行的违宪审查，即违宪司法审查的主体是司法机关。这表明违宪司法审查是一个复合型概念综合了违宪审查和司法审查，是排除专门机关、立法机关进行违宪审查后，由司法机关对各类行为是否违反宪法所进行的审查和处理。司法审查是由司法机关进行的审查，其审查范围既包括对立法机关制定法律规范行为的合宪性审查，也包括对行政机关行使权力的合宪性审查和合法性审查，还包括对普通法律案件的审查；违宪司法审查只是由司法机关对立法机关制定法律规范行为和行政机关行使权力的合宪性审查，不包括任何合法性的审查。

二、我国建立违宪司法审查制度的模式选择

（一）国外违宪审查制度的几种主要模式

1.普通法院模式

普通法院审查模式，是由普通法院在审理个案过程中，对作为该个案审理依据的法律等规范性法律文件的合宪性进行审查，若法院认为该规范性法律文件违宪，在所审理的个案中拒绝适用。1803年“马伯里诉麦迪逊”一案中确立了由普通法院行使违宪审查权的原则。

普通法院模式具有以下特点：1、违宪审查权由普通法院行使是司法审查模式最重要的一个特点。采用该模式的国家并无一个专门的机构或法院行使违宪审查权，无须专门的授权，该权利即由普通法院来行使。普通法院不仅管辖其范围内的刑事、民事案件，而且还受理与宪法有关的案件。普通法院模式在美国确立以来，采用该模式的国家大都是英美法系国家。虽然日本是典型的大陆法系国家，但该国司法制度的重构带有十分深厚的美国色彩。根据《日本国宪法》第81条的规定：“最高法院为有权决定一切法律、命令、规则以及处分是否符合宪法的终审法院。”而英美法系法院体系的特点就在于不设立专门法院。之所以由普通法院享有违宪审查权，根本的原因是这些国家将违宪审查权认为是纯粹的司法权，故不需要另外设立专门的法院来行使之。2、法院行使违宪审查权具有分散性。各级法院都具有违宪审查权。当然，上级法院可以推翻下级法院所做的判决。对于下级法院所做的决定，当事人如不服可以上诉至联邦最高法院。而联邦最高法院作为美国宪法的最高解释者，在行使违宪审查权时则具有最高效力。3、形式上，普通法院模式进行违宪审查采用附带审查，就是当事人不能以某项法律违宪为由而直接向法院提出进行司法审查的诉求。上述诉求只有在审理具体案件时才可以提出。4、判决具有个别性，效力仅及于因某项法律、法令违宪而受到侵害的人，并不直接宣布撤销该法律、法令。

普通法院模式的主要优点在于：首先，普通法院实施违宪审查，对法律和其他规范性文件的合宪性争议在处理具体案件中表现出来，使宪法的实施置于法院的经常和有效的监督之下；第二，法院的诉讼活动有一套严格的程序规则，由普通法院审查违宪，使宪法争议的解决具有了有效的司法程序的保障；第三，普通公民可以成为宪法诉讼的主体，公民个人的权利遭受侵害可以提起宪法诉讼，从而得到有效及时的救济，更有利于公民宪法权利的保障。但是普通法院模式同样存在诉讼资源的浪费、法院对于违宪审查依赖于诉讼，及法院在运用自由心证审查的过程中是否能够公平公正等缺陷，且目前在联邦最高法院的指导下，出现了对立法机关不尊重的倾向。

2.宪法法院模式

宪法法院审查是指通过设置独立于普通法院之外的宪法法院对法律及其他规范性法律文件的合宪性进行审查。宪法法院审查发源于奥地利，现德国为宪法法院审查模式的典型。

宪法法院模式的特点：首先，违宪审查权的行使机关具有专属性。第二，从宪法法院的职责内容看，宪法法院是负责管辖宪法争议的专门法院。第三，从宪法法院的审查方式上看，宪法法院一般采取抽象审查与具体审查相结合的方式。抽象审查，即事前审查，是指由宪法法院依照法定程序，对某项法律、超常规进行预防性的原则审查，在其正式颁布之前，对合宪性进行审查，以确定其是否符合宪法。具体审查，是指在所有法院处理的案件中，如果一方当事人认为某项法律违反了宪法，那么法院必须中止诉讼，将案件的宪法问题提交联邦宪法法院裁定，以确定其是否违反了基本法的规定。

宪法法院行使违宪审查权的优点在于：（1）既能受理公民的诉讼，以保护公民权利，又能行使抽象审查权，审查方式多样灵活；（2）兼具了议会审查和普通法院审查的优点，保障了违宪审查权的统一。其缺点在于：（1）容易对立法产生实质性干预；（2）宪法法院不采用审级制度，有可能导致主观断案和草率断案的现象发生；（3）宪法法院的现实作用有限。由于宪法法院法官的名额有限，所以难以满足大量的宪法诉讼进行审查的要求。

3.宪法委员会模式

宪法委员会违宪审查是根据宪法赋予的权力审查各项组织法、议会内部规章和普通法律是否违宪，宪法委员会对法律性文件进行事先的抽象审查，但不是对所有的立法进行合宪性审查，也不以诉讼的方式进行，各类组织法和议事规则需首先经宪法委员会审查后才公布实施，此外的其它法律是有前提进行审查。法国宪政院模式即是宪法委员会模式的典型代表。我国的学者一般将宪法法院行使违宪审查权和宪法委员会行使违宪审查权归为一类，统称为专门机构行使违宪审查权。

由宪法委员会行使违宪审查权的优点在于：（1）可以对法律进行事前审查，一经宣布违宪即被废止，使社会生活中存在的已生效的法律违宪情况减少。（2）既避免了立法机关自己审查自己的尴尬，又防止了司法机关故意弄权的发生，维护了人民主权原则。但其缺点也存在，主要包括：（1）宪法委员会是政治机关，政治倾向性强“它是用政治手段解决法律问题，而不是用司法手段裁决争议，难于解决日常生活中发生的违宪问题”。（注5）（2）在操作层面也存在种种缺陷，主要是抽象审查，不利于保护公民个人的权利。（3）一定程度上会阻碍社会的进步和稳定。

（二）我国建立违宪司法审查制度应采用的模式

1.实行司法审查模式。其建议仿效美国的司法机关审查制度，由普通法院行使违宪审查权。这种意见主要考虑了司法审查制的优越性，主张在我国也实行这种制度，由法院特别是最高人民法院受理和裁决违宪诉讼时直接以宪法作为裁判的依据，使我国的宪法监督彻底实现法治化。但这种司法审查制与我们的根本政治制度缺乏亲和性和协调性。我国不是实行三权分立和制衡的国家，法院只是国家权力机关组建的审判机关，它们本身都要受权力机关的监督，因此缺乏履行这一宪法监督重大职责的法律地位和权威，显然不适宜从事这项工作。

2.宪法法院审查模式。即主张借鉴欧洲大陆国家的模式，设立专门性机构宪法法院来负责违宪审查。目前的宪法监督体制是以宪法监督的政治性掩盖了甚至是取代了宪法监督的本质属性——法律性，从世界宪法监督的发展趋势出发，宪法法院是唯一行之有效的宪法监督机构。这种主张一度曾有一定的市场，认为在我国应组建宪法法院，统一行使违宪审查权。但这种主张并没有获得普遍的同意，主要也是我国现行政治体制的协调问题不好解决，诸如宪法法院的法律地位、与国家权力机关的关系问题、本身是否自成系统等问题，都需要做深入的论证，目前还缺乏实行这种制度的基础。但从长远的趋势上看，宪法法院是我国建立违宪司法审查制度应采用模式的最佳选择。

3.最高权力机关和司法机关共同承担的违宪审查之责的复合审查模式。即最高权力机关和司法机关共同承担违宪审查之职责，这是近年来违宪审查制度研究中出现的一种新观点。一是在全国人大和全国人大常委会下设立专管宪法解释和监督宪法实施工作的宪法监督委员会，其地位与其他专门委员会相同，同时确立对违宪的普通司法审查，从而设立双轨制的违宪审查机制。二是全国人大之下设立宪法监督和违宪审查的专门机构“宪法委员会”，对全国人大负责并报告工作，其进行的违宪审查在性质上属于非诉讼的事前审查，同时在最高人民法院内部设立违宪审查庭，受理违宪侵权诉讼并作附带性审查。二者冲突时，当事人有权对违宪审查庭的裁决向宪法委员会申请复审，宪法委员会认为不违宪时，法院必须收回宣告并服从宪法委员会的裁决。三是全国人大及常委会审查其他中央国家机关和省一级人大及其常委会的违宪行为，并有对一切违宪审查作出最终裁决。地方各级人大及其常委会审查地方其他国家机关和下一级人大及常委会的违宪行为并有权受理不服下级人大及常委会违宪裁决而提起的申诉。赋予各级人民法院部分违宪审查权，由其对行政机关及其工作人员的违宪行为进行事后的、附随性审查。但必须接受同级人大及其常委会的监督。

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