论行政不作为的救济(一)

【摘要】：行政权力是属于行政主体的法定职权，行政权力既是权力又是职责或义务，当行政主体不行使或怠于行政权力时就有可能构成行政不作为。行政不作为的存在既违法又有可能对公民的合法权益造成损害，有着较大危害。对行政不作为进行救济，不仅是依法行政的需要，同时也是建设法治国家、保护公民合法权益的需要。本文试图从行政不作为的概念和构成入手，来分析行政不作为的救济及其完善问题。主要内容有：行政不作为的概念及其构成要件、行政不作为救济的必要性、行政不作为的救济途径和方式、我国行政不作为救济的完善等四个方面。

    【关键词】：行政不作为 救济 完善

    近些年因行政机关的行政不作为而引发的案件不断涌现，如2007年山西黑砖窑案、2008年山西新塔矿业公司尾矿库特大溃坝事件、2008年河北三鹿“毒奶粉”事件等，这些事件引发了社会各界对行政不作为的关注。如何正确界定行政不作为、如何对行政不作为进行救济，这对于加强社会主义法治、树立行政机关公信力、维护公民合法权益等都具有重要的意义。

    一、行政不作为的概念

    （一）行政不作为概念的几种观点

    行政不作为是相对于行政行为的一个概念。一般来讲，较为主流的观点认为行政行为是指：“享有行政权能的组织或个人运用行政权对行政相对人所作的法律行为”。 在这一观点中，我们可以看出行政行为的核心在于行政权力，有行政权力则可以行使，没有行政权力则不能行使。行政权力不仅仅是权力，而且更应是职责和责任，从另外一个角度来理解则应该是：有了行政权力必须行使，如不行使则构成违法，极有可能会造成对国家利益、公共利益、公民利益的损害。这一点也是我们理解行政不作为概念的出发点。

    与行政行为的概念较为统一不一样，行政不作为的概念不同的学者有着不同的理解，典型的有：

    1.行政不作为是指行政主体依公民、法人或其他组织的合法申请，应当履行相应的法定职责，却不履行或者拖延履行的一种行为方式。

    2.行政不作为是指行政主体依行政相对人的合法申请，应当履行也有可能履行相应的法定职责，但却不履行或者拖延履行的行为形式。

    3.行政不作为是行政主体负有作为的法定义务而在程序上消极不为的状态。

    4.行政不作为是行政机关不履行法定职责的行为。

    （二）行政不作为概念的确定

    前述观点各有千秋，从不同的角度论述了行政不作为的概念。但如何更全面的理解和确定行政不作为的概念，笔者认为应该着重讨论以下几点：

    第一，行政不作为的前提应不应该是“依申请”的行为。在前述前两种观点中，都把“依申请”作为了认定行政不作为的前提，也即没有行政相对人的申请则无行政不作为。这种理解我认为是片面的，把行政机关行使行政权力的前提仅仅放在相对人的“申请”上是不合适的。行政机关实施行政权力的义务来源不仅仅是相对人的“申请”而更应该是“职责”，是必须行使的“职责”。

    第二，从理性的角度来看，行政不作为也应考虑行政机关行使行政权力的可能性。行政权力既是权力又是职责，但从不作为方面来看，是否认定行政机关构成不作为也应考虑到实施行政权力的可能性。如果相对人一旦提出申请，不论行政机关行使行政权力的现实性和可能性，只要行政机关没有实施“作为”就认定为“行政不作为”，这对于行政机关来说是一种苛求和责难，是有失公平的。

    第三，行政不作为的范围不应包括抽象行政行为的不作为。我们知道行政行为包括有具体行政行为和抽象行政行为。抽象行政行为是指“行政主体针对广泛、不特定的对象设定具有普遍约束力的行为规范的活动。” 抽象行政行为一般表现为行政主体制定行为规范的立法行为。行政立法有着较为严格的立法权限和立法程序，可以行使行政立法权的行政主体的级别比较高，将行政不作为的范围扩大到抽象行政行为显然是不合适的，也不符合目前我国行政立法制度的现状。

    第四，应该给行政不作为的认定设定一定的时限或期限。为了防止行政机关出现“应付了事”、“拖着不办”等状况，应该给行政机关行使行政权力设定相应的期限，在该期限内行政机关无法做出实质性的“作为”，即可构成“不作为”。这样做是为了防止行政机关利用漏洞，在行使行政权力方面只“开个头”便“拖着不办”，给相对人追究责任设置重重障碍。

    基于以上分析笔者认为，行政不作为应该是指，行政主体负有行政职责应该并且能够实施积极具体行政行为时，在法定的期限内不行使或怠于行使的行为状态。为了更好的认定行政不作为，有必要对行政不作为的构成要件进行分析。

    二、行政不作为的构成要件

    1.行政不作为的主体要件

    行政不作为的主体应该是享有相应行政权力（职责）的行政主体。行政主体是指“依法享有国家行政职权，能代表国家独立进行行政管理并独立参加行政诉讼的组织。” 包括行政机关和法律法规授权的相关组织。而且行政不作为的主体除了应该是行政主体以外，还必须是负有实施积极的具体行政行为义务或职责的行政主体。如果行政主体没有相应的作为义务，则不能构成行政不作为的主体要件。行政主体作为义务的主要来源有：（1）法律规范明确规定的作为义务；（2）先行行为引起的作为义务；（3）行政合同引起的作为义务。

    2.行政不作为的主观要件

    行政不作为的主观要件是是指行政主体对行政不作为所持有的主观心理态度。行政主体应该“作为”而“不作为”，即在主观要件方面应限定为“应该作为”而且是“可以作为”或“能够作为”而不“作为”。这样就把行政主体“应该作为”但客观情况不允许“作为”的情况排除，如行政主体遇到自然灾害无法行使行政权力。在这样的情况下，我们就不能苛求行政主体“作为”。

    3.行政不作为的客观要件

    行政不作为的客观要件即行政不作为的表现形式，也即从表象上看，行政主体没有实施任何积极的行政行为（当然是指具体行政行为）。或者从实质上看，行政主体虽然实施了一定的积极的行政行为，但实施的是没有任何实质价值的行为，比如行政行为仅仅是“意思意思”开个头便悄无声息了，这样的作为对相对人的合法权益来说没有任何帮助，这样的情况也应认定为行政不作为。

    4.行政不作为的客体要件

    行政不作为的客体要件是指行政不作为所侵害到的、受法律保护的社会关系。具体而言，行政不作为所侵犯的客体不仅包括公民、法人或者其他组织的合法权益，而且包括公共利益和社会利益。当然，这种所遭受的利益损害必须是实际发生了的损害，根本不存在损害、想象中的损害则为认定行政不作为并追究责任的例外。此外，行政主体的不作为行为还违背了法治社会依法行政的要求，极大的降低了政府信用，影响了政府形象，损害了行政主体的公信力，损害了人民群众对行政主体的信任度。行政不作为在这方面所造成的损害是值得我们重视和深思的。

    综上所述，在行政不作为的构成要件方面，我们应把握好行政主体“应为”、“必为”和“能为”而“不为”和“假为”这几个要点。

    三、行政不作为救济的必要性

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