劳动合同解除问题研究(三)

    由于《劳动合同法》第42条对用人单位单方面解除劳动合同作出了禁止性规定，以实现保护劳动者的合法权益，尤其是弱势群体的合法权益。但是用人单位基于自身利益的考量，可能会采取种种手段来维护自己的利益，其中一个很重要的手段就是不雇佣某些特定人群。结合《劳动合同法》中禁止解除劳动合同的规定，我们可以看到，如下几种情况下用人单位极有可能通过就业歧视的方式限制这些人群进入岗位：

    （1）女性

    在劳动就业市场上，女性遭受到歧视是一种比较常见的现象。雇主之所以歧视女性，主要有如下几个方面的原因：第一，女性在体力上不如男性，无法承受高强度的工作，在以体力劳动为主的行业，更是如此；第二，雇佣女性在成本上不划算，例如育龄女职工还会享受产假等，这就会对用人单位产生经济上的成本，而雇佣男性的话则不会产生这些问题；第三，某些雇主片面地认为女性在办事能力等方面不如男性，没有开拓性，不能为雇主创造更大的价值。

    由于存在上述因素，造成了女性在劳动就业市场上的求职成功率要抵御男性。这在女大学生就业中表现得尤为明显。

    （2）疾患者

    《劳动合同法》第42条第3项规定“患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的”，用人单位不能单方面解除劳动合同。根据此规定，如果用人单位招收疾患者，那么既有可能该劳动者在岗位上由于患病，且处于医疗期而导致用人单位承受较大的用人成本。因为对于这种情况来说，一方面用人单位必须为疾患者保留岗位，另一方面还要支付其工资以及福利，这显然是以追求利润为目标的用人单位所不愿看到的情形。

    那么，用人单位可以采取就业歧视的手段，也就是要求应聘者体检的方式，排除那些有疾患或者有隐患的求职者进入劳动者队伍。这就造成了某些患有疾病的劳动者不能顺利工作。例如，据媒体报道，小吴应聘教师岗位，但是小吴是艾滋病病毒携带者，因而被拒绝录用。教育局的理由是：他们都是孩子，能不能接受“艾滋病检测呈阳性”的人做自己的老师？但是小吴和他的律师认为，录用教师不能依照录用公务的标准来衡量应聘者。如果撇开这个个案，从庞大的艾滋病患者人群来看，我国目前艾滋病感染者和病人有74万之多，如此多的病人如果由于就业歧视而不能参加工作，那么他们的生存权就会受到妨碍。但是如果用人单位录用这些患者，那么既有可能将会在患者的医疗期间面临无法解除劳动合同的障碍，给用人单位带来巨大的压力。

    3.造成用人单位规避法律

    禁止解除劳动合同条款还针对服役期比较长的劳动者提供保护，在条文表述上是“在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的”，用人单位不能单方面解除劳动合同。这一规定的目的是为了保护服役期比较长的劳动者的合法权益，但是也可能会带来一些负面影响，那就是用人单位会采取一些规避法律的行为，从则减轻自身的压力。

    我们设想这样一种情况，某劳动者在某用人单位连续工作了一段较长的时间，如果继续工作下去，极有可能会满足“在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的”，那么此时用人单位会通过某些理由来解除与劳动者之间的合同，如以对方不能胜任工作、经济性裁员等等。事实上，只要在满足这一条件之前，用人单位是完全可以采取法律规避的行为来解除劳动合同的。因而，禁止解除劳动合同条款试图保护长期服役劳动者的权益，但是由于用人单位的法律规避行为，反而会导致禁止解除劳动合同条款走向原有目标的反面。

    四、完善禁止解除劳动合同条款的建议

    通过上文的分析我们看到，禁止解除劳动合同条款有着丰厚的人性化基础，其目的是保护弱势群体的劳动权利不受损害。禁止解除劳动合同条款本身并无问题，且其立法目标是比较人性化的，但是由于相关配套制度的不健全，造成了禁止解除劳动合同条款在实践中产生了一些负面影响，主要是导致了工伤职业病鉴定困难、就业歧视以及企业的法律规避行为。为此，可以严格用人单位的单方解除行为，如“用人单位单方解除劳动合同，必须经过工会听证。用人单位必须向工会说明单方解除的理由，没有经过听证的解除为无效解除。”12此外，要解决禁止解除劳动合同条款的这些负面影响，还需要完善相关配套制度：

    （一）强化劳动者工伤职业病的索赔权利

    当前工伤职业病的鉴定比较繁琐，且鉴定者可能由于受到用人单位的影响而作出不利于劳动者的鉴定结果。由于目前的职业病鉴定委员会难以保持中立性，这一组织的存在是利用行政化、准司法化的思维来垄断职业病鉴定，很不利于职业病鉴定的公平、公正，因此本文建议取消职业病鉴定委员会。职业病鉴定不再通过行政化的程序进行，而是在劳动争议仲裁或者劳动争议诉讼过程中进行。这是因为，职业病委员会的鉴定完全是多余的，不但级别众多，且由于这一认定不具有终局性，因此不管是何种认定结果，双方当事人必然有一方是不认可的，必然要继续进行仲裁或者诉讼，因此不如直接取消之，取而代之的是在仲裁和司法程序中进行医学上的认定。

    在鉴定程序上，当前的职业病鉴定过于繁琐，职业病鉴定只要通过省级人民政府核准的医疗机构进行鉴定即可，没有必要经过后续的若干次鉴定，因为在进行仲裁或者诉讼之前，不管鉴定几次，双方当事人总有一方是不认可鉴定结论的，这在张海超开胸验肺一案中已经表现得很明确，更何况在该案中，明显的证据显示，鉴定委员会故意不给张海超鉴定为职业病。 

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