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劳动合同解除问题研究(四)

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    简化后的职业病鉴定其基本程序是,首先由特定的医疗机构对职业病进行鉴定,并且出具职业病鉴定书;随后如果当事人不服的,在仲裁和诉讼过程中再次进行鉴定,并且依法作出裁决和判决,使之成为终局性的结果,具有既判力和执行力,而不必经过过于漫长、复杂的程序对职业病进行鉴定。工伤鉴定的程序可以参照之。

    (二)消除就业歧视,维护平等就业权

    针对禁止解除劳动合同条款可能导致的就业歧视问题,建议需要加强针对就业歧视的立法。公法层面的立法主要是《宪法》、《就业促进法》、《妇女权益保障法》等。这些立法对于就业歧视应该有所规定,具体来说,《宪法》应该规定劳动者的平等就业权,《就业促进法》中应该进一步加入有关就业歧视的法律规定。除了需要将损害公平就业的行为列入法律规定外,还需要通过明确法律责任的方式,将就业歧视的法律责任明确化。唯有如此,才可以有效地增加就业歧视的违法成本,制止就业歧视行为。

    就业歧视在一定程度上侵害了人们的私权利,所以也可以从私法的角度来规制就业歧视行为。那么,如何在私法层面维护人们的权利呢?由于在就业歧视行为发生的当时,用人单位和求职者之间还没有签订劳动合同,因此不存在劳动关系,彼此之间由于就业歧视而发生的争议也不能算作劳动争议。但是应聘过程在本质上是一个磋商的过程,所以求职者可以要求用人单位承担缔约过失责任。理由是,求职者花费了大量的时间、经历和金钱参加应聘,但是由于对方的歧视行为而不能被录用,损害了求职者的信赖利益。

    当然,也有些就业歧视行为并不能完全地通过私法保护的方式来救济劳动者的权利,这是因为有些用人单位设置一定的条件,限制某些求职者,求职者连应聘、面试的机会都没有,此时就不能通过私法救济的方式进行。从总体上说,通过公法层面的立法规制就业歧视行为,应当成为主要的方式。

    (三)限制用人单位的法律规避行为

    针对用人单位刻意解除劳动合同,规避《劳动合同法》的行为,应该采取一定的措施进行限制。企业作为社会经济的细胞,是社会的一部分,企业在缴纳税款,为社会创造产品和价值的同时,也需要承担一定的社会责任。我国有学者认为,“公司社会责任是指公司不能仅以最大限度地为股东们营利或赚钱作为自己的唯一存在目的,而应当最大限度地增进股东利益之外的其他所有社会利益。”13因此,不可否认,禁止解除劳动合同会对企业的经营造成一定的影响,但是也应该认识到,为社会创造价值不仅仅体现在企业成为纳税大户方面,企业在其他方面也可以为社会承担责任,保护劳动者的合法权益也是很重要的一个方面。就服役期比较长的劳动者来说,这些劳动者掌握了较多的技术和经验,其本身已经成为了用人单位的财富,因此大可不必刻意解除劳动合同,以规避禁止解除劳动合同条款。

    结论

    本文认为我国《劳动合同法》中的禁止解除劳动合同条款具有具有保护劳动者权利的价值追求,其目的是为了平衡用人单位和劳动者之间的利益关系,限制用人单位单方解除权的过度扩张与膨胀,目标是保护劳动者的合法权益,尤其是弱势劳动者的权益。但是由于我国相关配套制度不完善,造成了禁止解除劳动合同条款可能会产生一些负面影响,如工伤职业病鉴定困难、就业歧视以及用人单位为了规避法律,刻意解除劳动合同等,这需要通过完善有关配套制度,以充分发挥禁止解除劳动合同条款的作用。

    

    【引文注释】:

    1. 羊淑青.论用人单位单方解除劳动合同.企业家天地,2010(8).117-119.

    2. 闫治国,丁华.论用人单位单方即时解除权.安阳师范学院学报,2007(4).49-51.

    3. 该条的具体规定是:“劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同:(一)患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;(二)患病或者负伤,在规定的医疗期内的;(三)女职工在孕期、产期、哺乳期内的;(四)法律、行政法规规定的其他情形。”

    4. 竺效.“社会法”概念考析——兼议我国学术界关于社会法语词之使用.法律适用,2004(3)72-74.

    5. 林嘉.论社会保障法的社会法本质.法学家,2002(1).116-121.

    6. 李崇圆,王晓佳.对用人单位单方解除劳动合同的法律思考.北京交通管理干部学院学报,2006(3).45-48.

    7. 这也正是劳动法被作为一门部门法的依据之一,即在部门法划分理论上,劳动法被认为属于一种单独的部门法,或者被归入“劳动与社会保障法”的范畴,体现了国家干预,与纯粹的民事法有所不同。

    8. 施向峰,王连运.论宪法解释的人性基础.淮海文汇,2005(2).7.

    9. 高清海.哲学的奥秘.吉林人民出版社,1997.14.

    10. 韩桂君.<劳动合同法>制度创新及其理论基础研究.财经政法资讯,2008(5).15-19.

    11. 笔者认为,立法者设置禁止解除劳动合同制度,本意是为了加强对劳动者权益的保护,但是在客观上会导致用人单位采取一些法律规避做法,从而在一定程度上导致劳动者权益遭受侵害。

    12. 赵高荣.有关用人单位单方解除劳动合同的法律制度的完善.科技情报开发与经济,2009(36).161-162.

    13. 卢代富.国外企业社会责任界说述评.现代法学,2001(3).25-26.

    【参考文献】:

    1. 王伟杰,刘海燕.劳动合同法案例精解与评析.经济管理出版社,2010.37-40.

    2. 郑尚元.劳动合同法的制度与理念.中国政法大学出版社,2008.25-27.

    3. 张志京.劳动法学(第二版).复旦大学出版社,2008.95-108.

    4. 赖达清,刘杰.新编劳动法学.中国政法大学出版社,2010.45-50.

    5. 秦恩才.劳动和社会保障法学.郑州大学出版社,2009.18-27.

    6. 夏燕. 劳动合同解除之法律规制的缺陷及完善. 扬州职业大学学报,2009(12).13-15.

    7. 袁纲. 我国劳动合同解除权的体系问题研究.理论界,2011(7).45-49.

    8. 孙力.无固定期限的劳动合同分析——以新的劳动合同法为视角.中小企业管理与科技(上半月),2008(3).20.

    9. 董保华.论劳动合同中的服务期违约金.法律适用,2008(4).28-33.

    10. 简颖慧,章亮明.探析我国劳动合同违约金的立法问题.法制与经济,2009(10).29-30.

    

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