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对于此种学说，马克昌先生进行了深刻的批判：“行为共同说是资本主义向帝国主义转化时期出现的主观主义的共犯理论。在这一时期，资本主义社会所固有的矛盾日益加剧，累犯和共同犯罪现象大量发生，资产阶级认为累犯和共犯都是最危险的罪犯。为了加强同这种最危险的罪犯作斗争，于是他们提出了行为共同说的主观主义共犯理论。因而可以说行为共同说是适应资产阶级加强刑事镇压需要的产物。这种学说放宽了共犯成立的条件。以这种学说，只要具备：（1）两人以上，（2）共同行为两个条件，就可以成立共犯。这样不仅有责任能力者与无责任能力者共同行为，而且有故意者与无故意者共同行为，都可以成立共犯，作为最危险的罪犯加以打击。这样就极大地扩大了共犯者的范围，为资产阶级加强刑事镇压提供了理论根据。”（注19）我们也认为，主观主义的行为共同说在认定共同犯罪时的半径过于开阔，主观擅断的空间过大。其实，类似上述的批判还不止如此，面对广泛的的理论冲击与普遍责难，早期主观主义的行为共同说的倒塌已经成为了历史的必然。
面对纯粹的主观主义的行为共同说的无人坚守，有学者从客观主义的立场上，提出了客观主义的行为共同说。这种观点认为，从参与共同犯罪的各个个人来看，共犯的本质是共同实行各自的犯罪，各个共犯人之间并不要求具有罪名的的同一性，也不要求具有共同的犯罪意思，换句话说，共同犯罪，并不是因为借用他人的可罚性或者与他人共同负担责任而受罚，而是因为为了实现自己的犯罪而利用他人的行为，扩大自己的因果性的影响范围，根据行为的共同，相互将他人的行为视为自己的行为的延伸而纳入自己的行为，正因如此，所以对于所发生的结果也能全部归于各个参与人。（注20）依此见解，举例说明，甲以伤害的故意、乙以杀人的故意，二人共同对丙施以暴力，丙死亡，但对于死亡结果由谁引起尚无法查明，则既然甲乙二人具有共同加害于丙的行为，则不考虑该二人的犯罪意思是否相同，而均以共同正犯处理。只是，二人在实施行为时的主观意思不同，因此，甲对丙承担故意伤害致人死亡的刑事责任，乙对丙承担故意杀人罪既遂的刑事责任，原因在于甲虽然没有杀人的故意而只具有伤害的犯意，但伙同乙对丙施暴，则表明其处于对丙的死亡难以预料的状态，对丙的死亡应当能够预见，实则也是为甲赋予了一个预见的义务。张明楷教授也曾举例：A以抢劫目的、B以强奸目的，在相互不知道对方目的的情况下，如果A、B的行为导致X伤害，则A、B在伤害罪的范围内成立共犯；A、B不仅要对自己的暴行结果（伤害）承担责任，而且也对对方的暴行结果承担责任，于是，A承担抢劫致伤罪的责任，B承担强奸致伤罪的责任。（注21）其实我们能够看出，张先生关于“也对对方的暴行结果承担责任”的表述虽然极可能成为“商榷”的目标，但如果能够正确理解，其也不过是“将他人的行为视为自己的行为的延伸而纳入自己的行为”的另一种表达方式而已，只是奇特的是，张先生在谈到通常意义上的“客观主义的行为共同说”时，采用了“构成要件的行为共同说”的提法，绕开了“客观主义”的定语，倒是值得我们关注的。
（三）共同意思主体说
这一学说把共犯解释为作为特殊的社会心理现象的共同意思主体的活动。认为两人以上共同犯罪，必先有实现一定犯罪的目的的存在，在此目的下，两人以上变为同心一体，成立共同意思主体，若其中一人着手实行犯罪，即成立共犯。（注22）其核心观点为：成立共同犯罪，各人主观上必须具有彼此共同的犯罪故意；各个共犯人之间，须有犯罪行为的分担。（注23）依据该说，张三基于伤害的故意，李四基于杀人的故意，二人共同对丙行凶，张三、李四的犯意各不相同，缺乏共同犯罪的意思联络（主要指犯罪的目的有异），因此无法形成所谓的犯罪的同心一体，故即使具有共同对丙行凶的行为，也不能视为共同意思主体的活动。最终，甲、乙不可能成立共同犯罪。显然其放纵了犯罪。马克昌先生认为：“共同意思主体说在西方刑法学者中间影响不大，并且在国内也受到强有力的批判。我们认为，这种学说是不科学的。”（注24）笔者十分赞成马先生的观点，共同意思主体说刻板地坚持所谓“意思”的共同，在认定共同犯罪问题上时松时紧，在共同犯罪参与人的刑事责任分配上有失偏颇，同时亦有复辟“团队主义”的嫌疑，不符合现代刑法的需求，实不宜坚持！
三、抉择：客观主义的行为共同说的合理性
如前所述，部分犯罪共同说和客观主义的行为共同说，作为具备相对合理性的学说观点和共同犯罪理论发展过程中的“幸存者”，进入了我们“抉择”的视野。诚然，也会有人提出这样的问题，我国学界所提出的“主客观统一说”，笔者为何未予提及？张明楷教授对此曾进行过详尽的论述（此处由于篇幅限制，且不展开说明），并最终认为：事实上，这种主客观统一说仍然是完全犯罪共同说。主客观统一说回避了犯罪共同说和行为共同说所争论的焦点问题。（注25）笔者也认为，所谓 “主客观统一说”不过是我国学者在共同犯罪领域为贯彻“主客观相统一原则”，而僵硬塑造的一种理论形态，并不具有十足的创新性，更没有完全脱离犯罪共同说的藩篱。
因此，我们的抉择仍然应当从“部分犯罪共同说”和“客观主义的行为共同说”之间展开。
（一）部分犯罪共同说的缺陷
我国学者认为，从理论上讲，“部分犯罪共同说”是为了应付“完全犯罪共同说”的致命缺陷而做得一些形式上的调整。（注26）仍未摆脱旧的完全犯罪共同说的束缚，结构粗糙，过渡生硬。
第一，部分犯罪共同说在理论形态上缺乏“层次递进性”，立场极易动摇。犯罪共同说认为，两人以上共同实现特定犯罪的场合才能成立共犯。其中所强调的特定“犯罪”的共同，如前周光权教授所指出的，即指行为的共同，亦指故意的共同。因此，本应作为客观归责原则而存在的部分犯罪共同说，被混入了责任要素的故意内容，从而将客观归责和主观事实混为了一谈。（注27）我们可做这样的理解，近代刑法理论所坚持的客观主义立场，要求客观危害与主观责任应严格区分，即“先客观、后主观”，具体就是，先考虑共同犯罪参与者的行为所具有的社会危害性或者说是刑事违法性的大小的客观方面，再对它们是否具有主观责任及主观责任的大小进行判定，而部分犯罪共同说所提出的行为共同与故意共同的“齐头并进式”的平面归责原则，恰恰违反了上述立场的常态，缺乏“层次递进性”，在实践中极易造成因“主观先入”而肇事的“主观主义”的误判，没能很好的站定客观主义的基本立场进行事实处断，立场极易动摇。
借此，我们也不难看出，部分犯罪共同说在认定共同犯罪成立范围问题上的“平面介入”，为实践中已经大量出现且未来立法中极可能修正的，故意以外过错形式的数人之间能否成立共同犯罪的问题造成了理论上的阻碍。同时，基于上述理由部分犯罪共同说对于共同犯罪的认定也过于狭窄，亦不利于法益的必要性保护。 首页 上一页 1 2 3 4 5 下一页 尾页 3/5/5 相关论文
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