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第二，部分犯罪共同说在推导适用中缺乏说理且生硬拟制。A出于杀人的故意，B出于伤害的故意，对X开枪射击致其死亡。依据部分犯罪共同说，A、B在故意伤害致人死亡罪的范围内成立共同犯罪，A成立故意杀人罪的既遂。这样的认定，在结果上较为合理的对A、B给予了适当的刑事责任，但也不难看出，部分犯罪共同说在说理上的粗糙和分析上的生硬。故意伤害罪与故意杀人罪在现实规范中是两种独立的罪状，二者之间实则并不具有包含和被包含的关系，而是“独立的犯罪样态”，也就是说当A处于杀人的故意时，就不可能同时兼具伤害的故意，反之则极为可笑。因此，我们认为，对于A既被认定故意伤害致人死亡罪的共同正犯，又再认定故意杀人罪的独立犯的时候，其实是一种“拟制”的手段，也就是说“我说你包含，你就包含”，但究竟这样的一种说法如何得来且如何成立，并无具有说服力的论证加以说明。同时，我们还要看到，A的一个行为既然已经被故意伤害致死的共同正犯所评价，那么又如何再被故意杀人罪“重复评价”呢？笔者认为，这其中存在不妥之处。
有鉴于此，有学者提出，部分犯罪共同说理解何谓“共同”的视角过于狭窄。其目的本来是为了更好的贯彻刑法客观主义立场，限制共犯成立范围，保障公民权利与自由，但事实上却违反了近代刑法所坚持的个人责任原则，将团体责任以“犯罪共同”的名义强加于个别参与者。（注28）本文以为，随着部分犯罪共同说的两大致命性缺陷的揭露，客观主义的行为共同说似乎应当成为我国刑法制度中共同犯罪的理论之基，应当成为共同犯罪刑事责任来源的真正的根本。
（二）客观主义的行为共同说的坚持
第一，客观主义的行为共同说强调“行为人只能为自己的罪过行为负责”。现代刑法理论认为，每一个人只能就自己所实施的犯罪行为承担刑事责任，而不能负担他人所为之犯罪的责任。（注29）基于这样一种“行为人只能为自己的罪过行为负责，而不能对他人的行为承担连带责任”的责任原则的基本要求，客观主义的行为共同说提供了最为彻底的保障。原因在于，虽然按照部分犯罪共同说的推断，对于两个以上没有共同犯罪意思的人，通过拟制的手段认为其二者之间具备某种重合的关系，进而要求各个共犯参与人在这种所谓的重合范围内要承担责任，然而我们都能够看出，这实际上就是让那些本不具有某种犯罪意思的人，因为他人的原因而承担其本身并不具备的刑事责任，这样的结论是滑稽和危险的。反观客观主义的行为共同说，数人各自的行为只要客观上符合同一犯罪构成的实行行为且能够被评价为共同行为，则各个共犯参与人的行为就能评价为共同犯罪，进而根据各个共犯参与人的主观责任，施予相应的刑事责任。笔者以为，只有这样的一种刑事责任的确认方式，才是我们所要追求的正确进路。
第二，客观主义的行为共同说较好地阐释了，惩治共同犯罪的正当性。龙勃罗梭曾指出，结伙犯罪（共同犯罪）是犯罪世界最重要的现象之一，这不仅因为结伙能壮大干坏事的力量，而且因为邪恶心灵的联合能产生罪恶的激发作用，使那种旧日的野蛮倾向重新萌发，并且通过特有的纪律和犯罪虚荣心强化这样的倾向，使人变得更加凶残，大部分孤立的个人都不会厌倦这种凶残。（注30）实际上，龙勃罗梭提出了对共同犯罪参与人之间，因为彼此认识到了共同合作的客观事实，进而强化了相互间在心理上的因果联系，客观上增强了众参与人的行为引起危害结果发生的可能性的认识和思考。“团队力量”贯穿于这样的一种共犯的场合。在此情形下，各个共犯参与人基于各自的目的，而聚拢起来形成“犯罪的团队”，而这种来自于团队的力量又在极大程度上对各个参与人的犯罪意识予以强化，提升了犯罪的可能性。也正是这样的“团队力量”，即共同实施犯罪行动的心理层面的力量，导致实施了部分行为的人要对于他所参与的全部结果承担责任，没有直接实施实行行为的人（帮助犯、教唆犯）也要对他所参与全部结果承担责任。客观的行为共同说从心理层面对于惩治共同犯罪的正当性的理解，是其他学说，特别是犯罪共同说所无法比拟的。
第三，客观主义的行为共同说是真正的“客观主义”。客观主义的行为共同说，在彻底地摆脱了传统的主观主义的行为共同说（关注行为人主观恶性的表征）的窠臼后，更是超越了部分犯罪共同说这样一种“摇摆的客观主义”的观点（行为的共同与故意的共同不分伯仲，同时切入）。客观主义的行为共同说，其“共同行为”中的“行为”，不再是指“先于构成要件的行为，而是指实现构成要件之外在、客观事实限度内的实行行为。”在犯罪构成上，必须和各自所实施的犯罪构成行为具有本质上的重合，并且和自己所追求的结果之间具有因果关系，这一点，与传统的行为共同说大不相同。（注31）同时，如前所述，该说在实践中，坚持以客观的社会危害性抑或刑事违法性的大小入手，再对他们是否具有主观责任及主观责任的大小进行判定，有效地保证了客观归责的基本原则，实现了客观主义立场的基本诉求，规避了部分犯罪共同说放纵“主观优先”的危险的操作可能性。
第四，客观主义的行为共同说能够满足刑法的谦抑价值需求。作为现代刑法基本价值表现的谦抑性，又称刑法的经济性或者节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑法（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防犯罪和抗制犯罪。（注32）本文理解，客观主义的行为共同说在划定共同犯罪的成立范围中，既不像部分犯罪共同说那样单纯地基于限缩共犯成立范围和对旧犯罪共同说的形式化修正，而做出生硬拟制；更不像有些学者所提出的扩大共同犯罪的成立范围，可以满足刑法的谦抑性要求，在必要范围内最小化的惩治共同犯罪者，而非盲目的为追求某种价值，而放纵犯罪。黎宏教授认为，在行为共同说看来，共犯不过是犯罪的一种方法类型，因此，必然要受到犯罪构成的制约，即共犯的实行行为必须符合具体犯罪构成的实行行为的要求，只是，共犯的这种实行行为是从各个共犯人自己犯罪的立场来看待的，从此立场出发，和他人之间的合作关系如果符合构成要件的话，就可以说该共犯具有特定犯罪的实行行为。（注33）因此，客观主义的行为共同说所指向的“行为共同”并不是猥亵与杀人行为这种在构成要件上并不具有任何关系的相距甚远的共同，而是杀人与伤害、盗窃与抢劫这种在构成要件上具有共同之处的共同，笔者甚至以为更应当是一种具有“法益相通性”的共同。所以，我们应当看到客观主义的行为共同说是一种受到了犯罪构成严格制约的观点，在实践中并无扩大共同犯罪成立范围之嫌，是符合刑法的谦抑性需求的。
第五，客观主义的行为共同说与我国的刑事立法并无分歧。纵观我国学者对于客观主义的行为共同说的商榷，较有力者唯此：所谓构成要件的行为原则上仅限于客观的实行行为，故意与过失等主观要素属于有责性的内容，所谓“构成要件的行为共同”意味着客观的实行行为相同或者部分相同；但过失犯也有实行行为，因此，构成要件的行为共同说完全可能肯定“过失的共同正犯”。然而我国新旧刑法都明文规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”这表明，构成要件的行为共同说（即客观主义的行为共同说）与我国的刑事立法并不一致。（注34）部分犯罪共同说亦正因此具有着蓬勃的生命力。但笔者以为这样的认识并不正确，这样的商榷也缺乏力量。黎宏教授对此问题有十分精彩的论述：对于这个规定，完全可以从另一个角度来解读，即两人以上客观上行为共同的话，就可以成立共犯，但是最终受到处罚的，只限于两个以上的主体都出于故意的场合。两人以上的共同过失行为或者一个故意和一个过失行为之间，不能成立共同犯罪。（注35）这样的认识是正确的，特别是在司法实践中已经广泛出现了非故意共犯现象和学界对于过失共同犯罪的研究不断加剧的今天，这样的认识更是具有了某种理论的前瞻性。 首页 上一页 1 2 3 4 5 下一页 尾页 4/5/5 相关论文
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