反垄断法适用除外制度研究(三)

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在效率与公平这两者的关系上，效率优先、兼顾公平是现代法律制度的基本理念之一。在市场经济条件下，效率与公平之间存在着既对立又统一的关系。一方面，以效率为标准配置社会资源，提高效率，增加社会财富总量。在此基础上才有可能实现高层次的公平，即共同富裕。另一方面，如果把效率绝对化不考虑公平，就可能导致收入悬殊，两极分化，造成社会不稳定。影响以至从根本上损害效率。这种源于经济利益的价值张力必然表现为政治价值上的张力，并表现为政策选择的两难。这就需要以法律的形式缓和二者之间的张力，增强其互补性，实现效率与公平这两种价值取向的理性平衡。现阶段及今后相当长的时期，我国仍将处于社会主义初级阶段，我们的主要任务仍是发展经济。因此，我国反垄断法设立适用除外制度，必须把提高效率、发展经济放在优先位置予以考虑。正确处理好反垄断与发展规模经济的关系、反垄断与保护幼稚产业的关系，同时，还必须兼顾公平，让市场主体在平等的条件下公平竞争，以激发并保持持久的效率。

（三）伦理道德价值

从社会规范的意义上来讲，法律与道德伦理是人类社会两类基本的社会规范；从法的价值层面上来说，伦理道德是衡量法的“良”、“恶”的价值标准。道德与法的关系可以从上述两个方面作全面的把握，这两个方面又是相互关联的。从第一个方面来讲，在中国古代思想家的学说中，儒家主张法律必须建立在道德的基础上。正如孔子所言：“礼乐不兴，则刑罚不中；刑罚不中，则民无所措手足。” 把制约着法律的道德视为人类的普遍道德，并归纳为“仁、义、礼、智、信”。 E、博登海默认为，“尽管我们可以假定所有或大多数社会都以某种形式将法律规则与道德准则区别开来，但并不总是能够严格而准确地划出上述两类社会规范之间的界限的”。“法律的制定者们经常会受到社会道德中传统的观念或新观念的影响。……这种道德中的大多数基本原则不仅已几乎不可避免地被纳入了法律体系之中，而且在那些已成为法律一部分的道德原则与那些处于法律范围之外的道德原则之间有一条不易确定的分界线。”他进而认为美国“在不公平竞争法中，近年来由法院和立法机构所进行的一些变革，必须归因于道德感的加强与精炼，同时伴随着进行这些变革的还有一种信念，即商业社会必须依靠比道德谴责更为有效的保护手段，才能抵制某些应受指责的毫无道德的商业行为。” 基于此，我们可以得出这样的结论，在“变革”中“加强与精炼”了“道德感”的反垄断法，正是反映了法与道德的另一个方面的关系，即这时道德便成为衡量法律的价值体系之一；这些“具有实质性的法律规范制度，其目的是保证和加强对道德规则的遵守，而这些道德（伦理）规则（的价值）乃是一个社会的健全所必不可少的”。正是基于这种法律理性考量，当今世界许多国家都在其反垄断法中规定某些特殊组织和自由职业者，如律师、医生、会计师等应有自己的道德规则和职业操守，放弃盲目的价格竞争，认为这种竞争例外有利于维护社会伦理道德价值。

三、反垄断法适用除外制度的确认原则

适用除外的确认：比较法的研究

（一）美国的反垄断法的适用除外制度的发展

反垄断法适用除外制度作为反垄断法的例外规定，必须有严格的范围界定，法律的稳定性和严密性要求我们确定划分合法垄断与非法垄断的界线，确认原则的设立就成为认定适用除外的基础。一般而言，各国规定了两个确认原则：一是本身违法原则，二是合理原则。这两上原则都是在美国反托拉斯法实践中形成的，本身违法原则指只要企业的市场占有超过一定的比例或具行为属法律禁止的范畴就属非法，而无需综合考虑它们对市场的影响；合理原则要求只有在全面衡量垄断行为和垄断状态对市场的影响之后，才能确定它们是否违法。

在某些行业和领域，美国联邦反托拉斯法并不都是一体适用。这也是考虑到美国联邦法与州法的两层体制以及特殊行业的需求。

1. 保险业、体育运动适用除外保险业豁免适用反托拉斯法，主要规定于国会制定的麦克卡兰—费古森法。该法授权州政府对保险业进行规制，只有在州政府没有规制保险业时，谢尔曼法、克莱顿法和联邦贸易委员会法才适用保险行业。但保险业中的联合抵制、强迫、威胁行为或协议，不能豁免适用联邦反托拉斯法。目前，所有的州都颁布了规制保险业的规则。从1945年起，保险业就基本上不受联邦反托拉斯法的规制。（注4）除外适用的体育行业主要是棒球。其他运动只是有限适用除外制度。

2. 州行为适用除外州政府作为主权单位，其限制贸易行为可以除外使用联邦反托拉斯法。这一原则开始于1943年的Parker v. Brown案。（注5）美国最高院认定加利福尼亚州农业分配法制定的1940年葡萄干市场分配计划没有违反联邦反托拉斯法。它进一步认为，加州时常分配计划明显不是通过私人协议或联合力量来实施的，而是源于州政府立法的权威。美国学者将最高法院的这一判决称为“州行为学说”。根据该学说，那些可之于“州本身的行为”可获得反托拉斯豁免。1975年以后，法院开始限制州行为豁免制度的适用。2001年，联邦贸易委员会召集了一个州行为特别工作组，对以往判例予以总结，希望制定更具操作性的标准。

3. 请愿行为适用除外所谓请愿行为，是指企业或企业联合组织要求联邦政府或州政府采取措施限制贸易等游说行为。仅仅企图影响法律的通过和实施的行为没有违反谢尔曼法。谢尔曼法不禁止个人请求立法机关或行政机关采取某些影响竞争的法律。立法权在于立法机关，单纯的游说活动不归于垄断行为。这就为利益集团长期不遗余力地为各自的利益影响美国政府的政策打开了方便之门。

4. 劳资争议和集体协议根据美国克莱顿法，人的劳动不是商品或商业物品，反托拉斯法不限制雇员之间以及雇主与雇员之间的劳资谈判和协议。

（二）欧盟的适用除外制度的实践

欧盟的除外适用制度分为类型豁免和个案豁免两大类。其共同的渊源在于罗马条约第85条第3款：“第一款的规定在下列情况下可能被宣告不适用：—行为人之间的任何协议或者任何类型的协议；—行为人团体的任何决议或者任何类型的决议；—任何协同行为或者任何类型的协同行为，其有助于改进商品的生产和流通，或者促进技术或者经济的进步，同时使消费者公平分享由此产生的利益，并且：（1）除非为实现这些目标所必需者外，对有关行为人不强加限制；（2）对于所涉及的产品的重要部分，不给予此种行为人排除竞争的可能性。” （注6）类型豁免是指直接规定在竞争法中的法定适用豁免的情形，方式为指定条例（regulation），在条例中确定豁免的类型。属于类型豁免范围的限制竞争协议自动被免除限制竞争的责任，无需再申请欧盟委员会的核准。类型豁免通常也加有限制，包括一个撤回条款，特定条件下，欧盟委员会可以撤回该豁免。并且豁免必须有时间限制，通常为10年，最长为15年。类型豁免通常要符合一般的条件，这些条件通常涉及商品在成员国之间的自由流动，以及受豁免保护的这些商品之间继续存在着竞争。根据欧洲法院的观点，对类型豁免必须加以严格解释。只有具体协议完全准确地符合法律规定的条件，才可以使用类型豁免。欧盟委员会规定的类型豁免主要涉及以下方面：独家销售协议、独家购买协议、专业化协议、研究和开发协议、特许协议、保险协议、航空服务协议、海上运输协议、汽车销售协议以及技术转让协议。

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