论物权法定主义——试论物权法定原则的弱化(一)

【摘要】：

    本文根据我国现时经济发展的多元化、交易内容不断丰富创新的经济现状，及我国加大力度完善民事立法的法制环境，针对我国物权法的物权法定原则因此所呈现出的不断弱化的趋势，从物权法定原则的起源及发展，物权法定原则的历史演变，物权法定原则的意义和在现代社会中已经出现的各种不适应现象着手进行了深入细致的论述，提出了对新的物权种类、内容及个别习惯物权等，可采取不同的立法形式加以承认，使弱化的物权法定原则更有弹性和包容力，以期符合物权法的发展趋势，促进经济的发展。

    【关键词】：物权；物权法定；弱化

    【正文】：

    随着经济多元化发展和交易内容的不断丰富与创新，物权法的物权法定原则呈现出弱化的趋势。作为物权法的一项首要原则，物权法定在整个物权法的发展中处于中枢地位。物权是指公民、法人不同程度地直接控制和利用、支配物的排他性财产权利的总称。物权法是规范物权的法律规范的总称。物权是市场经济运作之基础，是社会生产得以进行的前提，它解决的不仅仅是物的归属问题，社会经济运行至此，更重要的是解决物的最大限度的、最有效的利用问题。在人类聚居的地球村落里，无论是谁，都须臾不能离开物权半步。那规范物权的法律就自然必不可少，而作为物权法中枢的物权法定原则就更具有极为重要的意义。本文试图从物权法定原则的起源，发展历程，发展现状等问题上逐个分析，关注物权法定原则逐渐弱化这一发展趋向，希望籍此可以促进我国物权法理论及实务方面的研究。

    一、物权法定原则的起源及其含义

    物权法定原则起源于罗马法时代的罗马法原则。在《罗马法大全》中承认具有物权属性的权利被限定为所有权、永佃权、役权和质权。（注1）但实际上物权名称的创立还是来自德国法学家之手。在罗马法相对的日尔曼法中，因为其认为有占有的权利就是物权，特别是对不动产，只要不动产依据伴随的登记要件就有成为物权的可能，由此对物权的限制是被否定了的，即采取的是物权的放任主义，允许当事人自由创设物权。并且，德国很多地方法也继承了这一原则。尽管如此，随着罗马法的复兴与发展，19世纪以后，物权的放任主义由于日尔曼法的自身习惯法特征及对社会发展之不适应，被严格的物权法定原则否定而取而代之。但德国民法典中没有明文规定物权法定原则，只是在其中具体规范中充分体现了这一点。真正在法典中写明物权法定原则的是《日本民法典》，《日本民法典》第175条规定：物权除本法及其他法律有规定外不得创设。它把这一原则用法律条文的形式固定下来，形成了很突出的强制性效力。

    物权法定原则又称物权法定主义，是指物权只能依据法律而设定，禁止当事人自由创设物权，也不得随意变更物权的种类、内容、效力和公示方法。物权法定被视为物权法的首要原则，在整个物权法结构体系中处于枢纽的地位。

    首先，物权法规定，当事人不得创设没有规定的新的物权类型，称为“类型强制”。法律规定了几种物权类型，就承认这几种物权类型，如果当事人为了自身的利益而创设了新类型物权，那么这新的物权将得不到法律的承认，这种创设也是自始无效的，不具有物权法上的效力。其次，当事人不得创设与物权的法定内容相悖的物权，即“内容固定”，涵义为，物权法定规定了此种物权具体应含有哪些内容，例如所有权，其内容表现为占有、使用、收益、处分这四项权能，当事人设定的所有权最多可包含这四项内容，如果另外又增设了其他内容，那这种增设也是无效的。法律对这新的内容不予承认。再次，当事人为物权变动时，其行为若违反了法律的规定，那么就是无效的，物权变动中当事人的行为若想具有物权法上的效力，就必须符合法律对物权变动的各项要求，此为“效力法定”。最后，当事人之间进行的物权变动，必须进行公示，且公示的方法必须符合物权法的规定。例如，动产的公示为交付（占有），不动产的公示为登记。只有如此，才能获得法律所赋予的物权变动的公信力，否则就将承担物权变动不生效或被撤消或不能对抗第三人的不利的法律效果，此为“公示方法固定”。（注2）另外，从物权的公示上来看，物权法定也有利于公示简便的要求，此为“简便原则”。（注3） 

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