论行政事实行为的可诉性

认知表示行为，是指行政主体所谓的无拘束力的意思表示行为。它又可以分为两种：一是通知性的行为，例如行政主体为公民提供各种信息、咨询、资讯、说明等，这些行为属于单纯的事实通知行为，不具有法律效果，属于行政事实行为。二是公共警告行为，有的学者也称之为“机关警告”，它是指行政主体为公共利益，就有关公共健康、安全、交通等事项向社会公众发出的警告或其他呼吁行为。公共警告行为一般集中在对工商业或农业产品的警告，例如预测某种农副产品下半年将会供过于求，市场上的某种食品含有有害色素等。公共警告行为针对的是不特定的广大公众，具有强烈及明显的公益取向，但是虽然是出于善意，而且在法律上也没有对相对人的权利义务进行直接处分，然而它的事实效果却可能对相对人产生实质性的影响，在事实效果上甚至于干涉行政行为无异。比如，某行政机关向公众发出警告，某地区蔬菜残留大量致癌农药，获悉这则警告的公众一般会接受建议，拒绝购买该地区的蔬菜，而这就当然会导致该地区蔬菜滞销，菜农利益受损。因此，这类公共警告行政事实行为应该要有一定合法性要求，对此我们将在下文详细阐述。

3、行政协商行为

行政协商行为，又称为“非正式之协商”，是行政主体与公民、组织就某些观点及事实所作出不具法律效力的协商行为。例如行政机关在做出某一行政决定或行政合同前，事先与公民进行共通性的接洽。行政协商这一行政方式的最大优点就是能够及时暴露行政主体和相对人之间观点的矛盾及其可能性，因此达成的理解和一致可以减轻行政程序的负担。但是，行政协商并不是行政合同，即使双方协商一致也不形成书面的协议（否则就成为行政合同），它只是类似一个“君子协定”，对协议双方并不具备强制力。

4、其他建设、维持行为

按照台湾学者陈新民的观点，此类行政事实行为主要是指“行政机关设立、经营及维持公共机构、公共设施（马路、桥梁）的行为。” 前一种行政事实行为仅具有单纯的对内效果，如行政机关对内部作业的审校、运作等，后一种则具有对外效果，行政主体可能会和公民产生事实上的联系，如设置路灯、架设桥梁以及设立公立学校、公共水电设施、医院等。

以上就是通常的几种主要行政事实行为。由于行政活动尤其是我们所阐述的行政事实行为种类的复杂性，这里要特别介绍两种特殊的行政活动。

第一是行政指导。行政指导作为一种现代行政的手段之一，凭借其灵活性、有效性等优点已越来越为行政主体所采纳，而且也容易被行政相对人接受，因而现实中也大量存在着行政指导行为，行政法学者对它的研究也比较重视。行政指导一词其实最先来自日本，而且日本也是行政指导制度最为发达的国家，在它的《行政手续法》第2条第6款中规定，行政指导是指“行政机关在其任务或所长事务范围内，为实现一定之行政目的，对特定者要求其为一定作为或不作为之指导、劝告、建议及其他非处分之行为。”从该定义就可以看出，行政指导是一种行政事实行为，它只期待相对人的自愿协助，并不以后续之强制行为为后盾，是“非处分行为”。行政指导应属于上述通知性的行政事实行为之一种，只不过它是针对特定的相对人为了达到特定的行政目的，从而与无具体行政目的的提供资讯行政事实行为相区别。

第二是行政计划。行政计划，是指行政主体为了将来一定期限内达成特定目的，或者实现一定构想，事前就达成该目的或实现该构想有关之方法、步骤或措施等所作的设计与规划。至于行政计划到底属于行政行为还是行政事实行为不能一概而论，它的性质只能根据单个计划来确定。行政计划分为拘束性计划、影响性计划和建议性计划三种，一般说来，后两种行政计划属于行政事实行为。

二、行政事实行为可诉性的讨论

根据依法行政原则的要求，行政事实行为必须服从法律优先及比例原则，负担性行政事实行为还要符合法律保留原则。虽然行政事实行为不以设立、变更或消灭行政管理相对人在行政法上的权利、义务为目的，不能同具体行政行为等同起来，但是行政事实行为也可能会影响行政相对方的合法权益。有损害就应有救济，如果行政主体的行政事实行为对行政相对方的合法权益造成了损害，就应当为公民、法人或其他组织提供司法救济的机会。但是在行政事实行为是否具有可诉性的问题上，各国的做法也不尽相同。

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论行政事实行为的可诉性(四)