论行政许可的设定权

[摘要] 行政许可的设定权是《行政许可法》立法中的重要内容，它的规范是《行政许可法》得以贯彻实施的关键，也是行政许可立法原则的体现和现实生活中行政许可实施不到位的必然要求。它的贯彻实施能有效防止乱设许可，滥用许可权现象的发生。

[关键词] 设定行政许可行政许可的设定权

设定，从其本义上说具有“创设”、“第一次规定”的涵义。行政许可的设定是指国家机关依照职权和实际需要，在有关法律、法规、规章中自行创制行政许可的行为，属于立法行为范畴。行政许可的设定包括设定事项、设定权、设定程序（设定内容和说明理由以及定期评估制度）三个方面。

而行政许可设定权在行政许可制度中占有极其重要的基础性地位，行政许可制度规范化首先就是要使行政许可设定权规范化。

一、规范行政许可设定权的背景

行政许可是一项重要的行政权力，是政府管理社会政治、经济、文化等各方面事务的一种事前控制手段，在我国行政管理中被广泛运用，对于维护公民人身财产安全和公共利益，保护并合理配置资源，促进经济和社会健康发展发挥着重要作用。但是由于各种国家机关有权设定行政许可，可是设定什么样的行政许可不明确，实践中行政许可长期缺乏规范约束，问题很多。主要表现在以下几方面：

１．行政许可的设定随意性较大，甚至县、市政府也用文件形式设定许多行政许可，一些地方和部门还利用行政许可搞地区封锁、行业垄断，形成地方保护主义，妨碍统一市场的形成和公平竞争。如有的地方性法规规定，生产、维修、经营某种产品，从事装饰、装修工程的资格要取得特定的政府部门的行政许可。这样，当地政府部门可以通过产品、器材非经许可不得生产和销售形式，保护本地企业。

2．行政许可范围不清，事项过多且缺乏必要的程序规范，环节多，周期长，手续繁琐。办一个企业，搞一个工程，动辄需要几十个甚至数百个公章。有些部门还利用行政许可乱收费，有些个人将行政许可作为权力“寻租”的手段，不规范的行政许可成为一个腐败源。行政审批事项的过多、过滥，也给普通百姓带来诸多烦恼。据报载，沈阳出租汽车司机出车时，必须带齐20多种各类证件，并随时接受检验，按时加盖验章。司机对每月不可懈怠的“跑部门盖公章”之事有无法明言的苦衷。

3．重许可、轻监管或者只许可不监管的现象比较普遍。其结果是该管的事仍然没有管住、管好，而且行政机关实施行政许可，往往重权力，轻责任，缺乏公开、有效的责任，追究机制和监督制约机制。这种状况根本达不到管理的目的，而且严重干扰了正常的生产、经营活动。

一般说来，有权设定行政许可的主体越多，实行许可的事项也就会越多，涉及许可的事项的范围就会越大。从这一意义上说，我国存在的许可泛滥的现象很大程度上与许可设定权缺乏规范有关。因此，《行政许可法》的出台以及对行政许可设定权的规范就势在必行,顺应了社会发展的要求。当然，本人认为要规范行政许可设定权有必要先弄清楚设定权与规定权的不同。

二、行政许可设定权与行政许可规定权的区别

行政许可的设定权，是国家机关根据法定权限和程序创设行政许可规范的权力，本质上属于一种立法权。与之相比行政许可的规定权则是有关国家机关对已创设的行政许可，依据法律、行政法规和行政规章加以具体化、细密化的一种法律活动，是一种从属性权力，其存在的前提是法律规范对行政许可已经作了设定，并且对行政许可权设定时所确立的许可范围、适用条件、程序等相符合，否则所作的规定不能产生预期的法律效力。与行政许可设定权相比，行政许可规定权具有如下特点：

（1）从属性。行政许可的规定权是一种从属权力，即从属于行政许可的设定权。规定是对设定权的进一步落实和具体化，存在的前提是特定机关对行政许可已进行了设定，没有行政许可的设定权，也就没有行政许可的规定权，如行政法规可以在法律设定的许可事项范围内对实施行政许可做出具体规定，地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政事项范围内实施该行政许可做出具体规定。

（2）具体性。行政许可规定权行使的结果是将已设定的行政许可以范围、条件和程序等方面加以具体化，使其更具可操作性。有时由于各种条件的限制，行政许可的设定可能比较原则，给具体执行机关带来不少困难，所以，通过行政许可规定权对设定的行政许可加以具体化，可以确保行政许可的执行更加公正，合理。

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