论行政许可的设定权(三)

    （三）国务院决定的行政许可设定权

    法律开了一个口子，允许国务院采用发布决定的方式设定许可。发布决定是国务院的一项权力，一般是针对某个具体事项做出，内容单一，条文少，应急，内容与制定程序均不同于行政法规。对可否以发布决定的形式设定行政许可，立法对有些有不同意见。最后全国人大常务委员会肯定了这种形式，是出于四个考虑：一是行政许可法取消了国务院部委规章；行政许可设定权，这是一个重大的举措，保留这一规定较为主动，二是加入世贸组织之后，发生一些紧急情况，需要有相应的应对措施和手段。三是新闻、出版等意识形态领域立法条件尚不成熟，需要由国务院文件来管理。四是改革中的一些试验、试点事项（如再就业、社会保障等），制定行政法规不成熟，也需要以决定等方式公布。但“决定”毕竟不是行政法规。因此，法律规定：除临时性的行政许可事项外，国务院应及时提请人大制定法律，或自行制定行政法规。

    （四）地方性法规和省级政府规章的行政许可设定权。

    地方性法规是省级人大及其常委会制定或者批准的法律规范，根据立法法、地方各级人大和地方各级人民政府组织法的规定，省级人大及其常委会有权制定或者批准地方性法规，但所制定的地方性法规不得与法律、行政法规相抵触。因此，行政许可法根据这一精神，规定地方性法规可以设定行政许可，但是，法律、行政法规已经对有关事项设定行政许可的，地方性法规只能作出具体规定，不得增设行政许可。

    省级政府规章也享有一定的设定权，主要考虑的是我国各地经济发展不平衡，省级政府全面负责本行政区域经济、社会管理工作，当出现地方性的特殊问题时，需要立即采取行政许可措施进行管理，法律赋予省级政府一定的行政许可设定权是必要的。与国务院部门规章设定不同，省级政府规章设定的行政许可，都是由有关部门实施的，不存在自我授权的问题。

    此外，针对有些地方利用行政许可实施地方封锁、地方保护的现象，为了维护市场经济秩序，促进全国统一市场的形成，根据行政许可不同种类的性质，行政许可法规定资格、资质的行政许可，企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可，地方性法规和省级政府规章不得设定，只能由法律、行政法规和必要时国务院制定的决定设立。同时还规定，地方性法规和省级政府规章设定的行政许可，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。

    （五）对行政许可规定权的规定。

    按照法制统一原则，根据我国法律体系中下位法不得与上位法相抵触的精神《行政许可法》第十六条针对现实生活中下位法超越上位法增设行政许可或者增加上位法规定的行政许可条件，甚至层层加码，侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益的现象，规定下位法可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定，但不得增设行政许可，不得增设上位法没有规定的行政许可条件。

    另外，行政许可法规定对法律、法规、国务院决定、省级地方政府规章以外的其他规范性文件不得设定行政许可。其他规范性文件主要包括：全国人大及其常委会、省级人大及其常委会以外的国家权力机关制定的规范性文件，国务院、省级地方人民政府以外的行政机关制定的具有普遍约束力的决定、命令，军事机关、审判机关、检察机关制定的规范性文件，社会团体、行业组织章程等。行政许可法的这一条规定对纠正滥设许可具有重要作用。

    需要注意的是，行政许可法规定可以设定行政许可的规范性文件以外的规范性文件，虽然不能设定行政许可，但是为了便于执行，可以在上位法赋予的自由裁量权内，对行政许可作出具体规定，但是不能增设行政许可，不得增设上位法规定的行政许可条件。

    四、《行政许可法》对行政审批大范围的界定

    （一）有权设定行政许可的，也不是对任何事项都设定行政许可，因此《行政许可法》第12条对行政审批的范围作了明确的界 

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