论行政许可的设定权

典型的体现就是放松制度束缚，除重点强化涉及到国家安全，公共安全，人民生命财产安全外，整体放松经济性的制度束缚，部分放松社会性的许可制度束缚。行政许可法第13条明确规定，可以设定行政许可的事项，也并不都必须要设定行政许可。凡是公民、法人或其他组织能够自主决定的，市场竞争机制能够有效调节的，行业组织或者中介机构能够自律管理的，行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的，可以不设行政许可。这四句话就是体现了典型的放松规制。

对于哪些事项可以设定行政许可，《征求意见稿》采用了能具体列举的尽量列举，列

举不完全的用兜底条款概括规定的方式。《征求意见稿》第13条规定了12种可以设定行政许可的事项。但由于这些列举并不周全，并且对列举的某些事项是否应该设定行政许可尚有不同意见。在起草工作中，始终贯彻了个人自治优先、市场优先、自律机制优先与事后机制优先等原则，使最终通过的行政许可法第13条成为经典之作，被法学学者们誉为行政许可法的最大亮点。

该规定，可以说是对近年来我国立法经验的一次科学总结，它不但对以后的行政

设定工作具有规范意义，而且对我国整个立法工作的科学化也具有重要的指导意义。

3．减少行政许可恣意膨胀的几率。在行政审批制度改革之前，说我国是个审批社会一点也不为过。长期以来，由于全能政府的观念和部门利益的作祟，政府将社会生活的方方面面纳入了政府许可的范围，名目繁多的行政许可几乎到了不受限制的地步。老百姓的生老病死、衣食住行、吃喝拉撒都在政府的许可与审批之下，闹出了诸如“馒头办”、“面条办”的笑话。

为什么行政机关热衷于设定审批事项？那是因为每一项审批事项的背后都关涉着权和钱。

权力本身就具有自我膨胀的天性，如果再与利益挂上钩，权力滥用、权力寻租就在所难免。有些地方打着“规范市场”、“加强管理”的旗号，动不动就规定新的行政审批事项。自2001年起，以大幅削减行政审批事项为主要内容的行政审批体制改革在全国启动。2002年10月，国务院一口气宣布废止了第一批的789项行政审批项目。随后，第二批406项行政审批权被削减，另将82项行政审批项目移交行业组织或社会中介机构管理。然而，就在旧的行政审批权被大量削减的同时，一些新的行政审批却又在产生……可见，要遏制住行政许可权的膨胀，光是形式意义上的削减是难以奏效的，必须从根本上解决行政机关可以随意设定许可的问题。

针对以上问题，行政许可法继承了行政处罚法的立法模式并进一步严格化了行政许可的创设权，不仅规定了行政许可设立的原则，还大大提高了设置行政许可的“门槛”，严格限定了有权设置行政许可的主体资格，明确规定：只有全国人大及其常委会、国务院和省级地方人大及其常委会可以设定行政许可，省级人民政府可以依据法定条件设定临时性行政许可，其他国家机关一律不得设定行政许可。

中国是多元立法体制，因此在立法过程中关于行政许可的设定权自然是争论的焦点，尤其是关于地方的政府规章的设定权，而对国务院的部委规章的设定权也颇有争议。在国务院最初提交的行政许可法草案中，虽然取消了部委规章的设定权，但却保留了地方政府规章的设定权。不过，最后一稿的行政许可法草案吸纳了全国人大常委会的意见，对地方政府规章进行了严格的限定，不仅从时限上予以限定，即只能设定临时性的许可，而且对制定的主体进行了限定，即只有省、自治区、直辖市一级的政府规章才能设许可。

这样，许可法在许可的设定权上就做了非常严格的限定，基本上可以达到减少行政许可恣意膨胀的几率的目的。行政许可法对许可设定权的规定，尤其是对行政立法权的规范与限制，应该说超出了行政处罚法与立法法的规定，达到了近年来行政法立法的高峰。行政许可法的这一立法思路，必将对我国行政立法的未来发展方向，产生意义深远的影响。

（二）《行政许可法》在设定上存在的问题

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