谈谈贷款——“借新还旧”的法律风险及其防范

借新还旧贷款存在的四大法律风险不容忽视

风险之一：保证担保下借新还旧贷款存在的法律风险

风险之二：质押担保下借新还旧贷款存在的法律风险

风险之三：抵押担保下借新还旧贷款存在的法律风险

风险之四：办理各种借新还旧贷款中会计操作不规范产生的法律风险

做好借新还旧贷款的防范措施，应及时跟上

内 容 摘 要

通过贷款中的几种借新还旧贷款存在的法律风险，进行论证分析后，使我们一线的信贷实务工作者们，对这几种借新还旧贷款如何搞好防范工作，减少风险，有了更加深刻的认识及对信贷资产的保护起到了很好的预防和促进作用。

谈谈贷款

——“借新还旧”的法律风险及其防范

平常讲金融机构的借新还旧贷款是指贷款到期后不能按时回收，又重新发放贷款用于归还部分或全部贷款本息的行为。借新还旧贷款有利于放贷款金融机构落实债务，同时克服了诉讼时效的法律限制，进一步完善了担保措施，明确了债权债务关系，从而减少即期贷款风险。本文通过在办理借新还旧贷款过程中存在的有关法律风险，来共同探讨。

借新还旧贷款存在的四大法律风险不容忽视

风险之一：保证担保下借新还旧贷款存在的法律风险

保证担保贷款：是指按《中华人民共和国国担保法》规定的保证方式，以第三人承诺在借款人不能偿还贷款时，按约定承担一般保证责任或者连带责任而发放的贷款。保证担保贷款，一般都优于信用贷款，但是在有保证担保的情况下，在发放贷款手续上有些复杂，也有风险，现实当中，放贷金融机构都存在储多考虑。所以借新还旧的保证担保贷款也一样。

根据《中华人民共和国担保法》第二十四条规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。因此，在办理借新还旧的保证担保贷款时，别忘了经得原保证人书面同意，否则失去了法律效力，对放贷款金融机构不利。

根据《中华人民共和国担保法》司法解释第三十九条规定：主合同双方当事人协议以新贷款偿还旧贷款，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担民事责任。上述规定有以下两点含义：

1、在旧贷款设有担保或旧贷款与新贷款的保证人不是同一人的情况下，新贷款的保证人如果不知道主合同双方当事人在办理借新还旧贷款的话，保证具不承担保证责任。

2、在旧贷款有担保或旧贷款与新贷款的保证人不是同一人的情况下，新贷款的保证人明知是主合同双方在办理借新还旧贷款，由于贷款手续上未注明借新还旧的内容，以致发生诉讼时，如果保证人不承认这一事实，放贷款的金融机构将会在无法举证的情况下产生保证人不承担保证责任的不利后果。

根据《中华人民共和国担保法》第十五条第六点规定：双方认为需要约定的其他事项。及保证合同不完全具备第十五条规定内容的，可以补正。因此，在保证担保旧贷款与保证担保新贷款的当事人中的保证人，在订立借新还旧贷款合同时，保证人应该在订立合同中写明有无其他关联人或关联事，（如：保证人与他人有无其它资产或事情的纠纷等）以免产生法律纠纷，就会丧失了保证担保责任。

根据《贷款通则》和最高人民法院《关于对保证担保贷款的有关补充规定》的司法解释中：当保证担保贷款到期后，在2年内保证担保还有效，因此，不管在旧的保证担保贷款和新的保证担保贷款的合同中，要注明，在保证担保贷款到期后，2年内保证担保还有法律效力，所以在办理借新还旧担保贷款合同中，也是要注明：保证担保在贷款到期后，2年内还有担保法律效力。以防保证担保贷款到期后失去法律效力。

例如一：就本人所知，广东省连南县农村信用社，在改革开改初期，就有一例这种，借新还旧的保证担保贷款，是用个人工资担保的。当时是借款叁仟元整（3000元），用途是购买汽车。借款人是广东省连南县大坪镇军寮一村的农民朋友，名叫房志明。担保人是广东省连南县大坪镇军寮小学教师，名叫房共产。借款期限为一年（1983年至1984年），当时因种种原因，造成借款人购买汽车跑生意，亏本失败，无法偿还贷款，后又因在担保人不知情的情况下，采用借新还旧的方法，来偿还旧贷款。但是后来借款人在一次交通事故中，变成残疾人，妻子改嫁，小孩又小，家境很差，实在困难，最后连新借款也无法还，最终信用社把借款人和保证担保人告上（起诉）法院。但都因当时，借款手续不完善，法律、法规不健全等原因，造成信用社败诉，使这笔保证担保贷款变成了损失贷款，只能核销挂账追收而已。这也是含盖了保证担保下借新还旧贷款的内容及存在的法律风险。

风险之二：质押担保下借新还旧贷款存在的法律风险

质押担保贷款：是指按《中华人民共和国担保法》规定的质押方式以借款人或第三人的动产或权利作为质物发放的贷款。质押担保贷款也是优于信用贷款和保证担保贷款，但是因地区、经济等条件不同。因此，这种贷款虽然风险小，但发放量也不多，占贷款比例不大。

根据《中华人民共和国担保法》第六十五条的第六点规定：当事人认为需要约定的其他事项。及质押担保合同不完全具备第六十五条规定内容的，可以补正。因此，在旧贷款与新贷款的当事人当中的保证人（出质人），在订立借新还旧的质押保担贷款合同时，保证人(出质人)应该在订立合同中写明有无其他关联人或关联事。（如：保证人（出质人）与他人有无共有资产或事情的纠纷等）以免产生法律纠纷，就会丧失了质押担保责任。

在这里只讲一下，关于最高人民法院《关于审理存单案件的若干规定》[(1997)8号]（1997年11月25日最高人民法院审判委员会司法解释第946次会议通过）中明确规定：

存单可以质押担保。存单持有人以伪造、变造的虚假存单质押担保的，质押担保合同无效。接受虚假存单质押担保的当事人如以该存单质押担保为由起诉金融机构，要求兑付存款优先受偿的，人民法院应当判决驳回其诉讼请求，并告知其可另案起诉出质人。

存单持有人以金融机构开具的，未有实际存款或与实际存款不符的存单进行质押担保，以骗取或占用他人财产的，该质押担保关系无效。接受存单质押人的起诉的，该存单持有人与开具存单的金融机构为共同被告。利用存单骗取或占用他人财产的存单持有人对侵犯他人财产权受损，对所造成的损失承担连带赔偿责任。接受存单质押担保的人在审查存单的事实性上有重大过失的，开具存单的金融机构仅对所造成的损失承担补充赔偿责任。明知存单虚假而接受存单质押担保的，开具存单的金融机构不承担民事赔偿责任。

以金融机构核押的存单出质的，即便存单系伪造、变造、虚开，质押担保合同均为有效，金融机构应当依法向质权人兑付存单所记载的款项。所以，我们在办理借新还旧的质押担保贷款时，也要注意这些法律死角。

例如二：就本人所知，广东省连南县农村信用社，有一例，1995年时，用借新还旧的质押担保贷款。情况是这样的，借款人是广东省连南县大坪镇大坪一村农民朋友：唐龙三，用自己父亲唐龙公（质押担保人）的定期存款壹万元整（10000元）作质押担保，到信用社去借款。当时借款是5000元，用于开金矿，其父亲（质押担保人）同意借款一年，担是因开金矿，扩大规模，需要周转金的投入，贷款到期后，借款人和贷款人都瞒着其父亲（质押担保人）的情况下，办理借新还旧的质押贷款，还增加了伍仟元整（5000元），其共借款壹万元整（10000元），后来被其父亲（质押保证人）发现这种情况下，到信用社闹事，信用社在知道自己在贷款发放手续方面，不合规、不合法的情况下，会吃官司，会败诉。因此，只能让借款人其父亲（质押担保人）抽走了质押的定期存单。本笔借款也是最后，因种种原因宣告挖矿、开矿等生意失败亏本而告终。造成现在还有陆仟元整（6000元）借款无法收回，形成了损失类贷款。这也不难看出质押担保下的借新还旧贷款也存在着法律风险。

风险之三：抵押担保下借新还旧贷款存在的法律风险

抵押担保贷款：是指按《中华人民共和国担保法》规定的抵押方式以借款人或第三人的财产作为抵押物发放的贷款。抵押担保贷款是现实社会中，占贷款比例是很高的，我们经常在一些媒体上都看得到各放贷金融机构这种贷款所占的比例。

根据《中华人民共和国担保法》第三十九条的第五点：当事人认为需要约定的其他事项。及抵押担保合同不完全具备第三十九条规定内容的，可以补正。因此在旧贷款与新贷款的当事人中的保证人，在订立借新还旧的抵押担保贷款合同时，保证人（抵押人）应该在订立合同时明确有无其他关联人或关联事。（如：保证人（抵押人）有无其他共有资 产或事情的纠纷等）。如果不明确责任会产生法律纠纷，就会丧失抵押担保责任。以及应该注意以下几点风险：

1、“恶意抵押”的风险。根据《中华人民共和国担保法》司法解释第六十九条规定：债权人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或部分财产抵押担保给该债权人，因此，丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的债权人可以请求人民法院撤销该抵押担保行为。在规定中，由于对“恶意患通”没作进一步解释。“部分财产”到底占抵押人全部财产的多大比重没有具体的标准，这就给了法官较大的自由裁量权。因此，在原旧抵押担保贷款没有抵押担保，而办理转新的抵押担保贷款时以借款人自身的财产设定抵押担保时如不注意，该抵押担保行为有可能被其他债权人申请法院撤销。

2、因破产而产生的风险。根据《中华人民共和国企业破产法（试行）》第三十五条规定：在人民法院受理破产案件前六个月至破产宣告之日的期间内，对原企业没有财产担保的债务提供财产担保，清算组有权追回财产，一同纳入破产财产。因此，在原来没有财产抵押担保，而在办理借新还旧的抵押担保贷款时以借款人自身财产设定抵押担保，且办理借新还旧手续的时间发生在企业破产宣告前六个月内的抵押担保有可能被清算申请法院撤消。

3、抵押担保未重新登记的风险。抵押担保贷款的财产已在登记机关进行登记，办理转新的抵押担保贷款时认为原抵押担保贷款已办理了抵押担保登记，仅仅更换了原抵押担保合同，而新的抵押担保贷款主体未到登记机关办理抵押登记，致使抵押担保无效。转新的抵押担保贷款后，新的抵押担保贷款则变成信用贷款。

4、抵押担保登记先后顺序产生的风险。同一笔财产同时抵押担保给两个或两个以上债权人，按《中华人民共和国担保法》规定抵押登记在先债权人优于登记在后的债权人。在办理借款还旧的抵押担保贷款后，原抵押担保合同解除，新的抵押担保合同就由登记在先的抵押担保变成登记在后的抵押担保，优先受偿权丧失。

5、抵押担保登记不全面而产生的风险。根据《中华人民共和国担保法》和《贷款通则》的有关规定，比如：用房屋作抵押担保的因该到县级以上的房产交易所去办理抵押登记，同时还要到县级以上的国土所去办理有关土地使用登记，因此很多财产抵押担保都有两个以登记机关，才能抵押全面、才准于发放贷款，不然的话抵押担保失去了法律效力，同时，我们在力理借新还旧的抵押担保贷款时，也一样去重新到两个以上的部门去登记抵押担保才能全面，不然的话也是失去了有关法律效力。

例如三：就我所知，广东省连南县农村信用社，基中有一笔叁佰万元左右（300万元），用于房地产开发，当时是1993年借款，借款人是一间“皮包”公司，挂钩广东省南县农业银行，名叫银兴公司，本来是用电站和小汽车作抵押的，但是当时没有真正办理过抵押登记手续，直到1996年因体制改革，农业银行同信用社分家时，这家银兴公司也从连南农业银行脱离出来，而在清理资产时，又重新办理了抵押担保下的借新还旧贷款，但抵押登记也形同虚没，从来没有办理过，一直到现在破产了，打官司，法院也没有证据，无财产起诉保全。至始至终形成了损失贷款，，到现在相当一部分没有收回，造成了信用社的贷款资产损失。这就是抵押担保下借新还旧的贷款造成的恶（后）果，存在着很多的法律漏洞。

例如四：就本人所知，广东省连南县大坪镇企业办，也是从1993年起，用电站作抵押担保，原借款伍拾万元整（500000元），当时也作过抵押担保登记手续，办理过贷款卡，但是到了1999年止，其中经过了两次借新还旧的抵押担保贷款后，借款总额已达到叁佰多万元，到现在借款全部到期，但因多次借款手续不全面，借新还旧后，又没有重新作好抵押登记。总之，贷款现在只能在理顺中，形成了关注类贷款，产生了贷款风险。

风险之四：办理各种借新还旧贷款中会计操作不规范产生的法律风险

以新贷款偿还旧贷款时，贷款手续上未注明“借新还旧”，而放贷金融机构又由于会计人员操作不规范，未坚持“谁的钱进谁的账，由谁发配”的结算原则，将贷款转存进了借款人的存款账户，而归还旧贷款时会计人员未经借款人签名或出具支票而直接从借款人存款账户扣收，一旦放贷款金融机构提起借贷纠纷诉讼，有可能引起借款人和担保人以放贷款的金融机构从其账户强制扣收为由对该贷款金融机构提起侵权的反诉。

会计内部操作不规范之一

放贷款金融机构的会计人员和信贷人员在办理借新还旧贷款时，在办理保证担保贷款的，要借款人还清原贷款的本金和利息后，才能发放新的借新还旧贷款，但是我们有一些信贷工作者，因为没有做到，再次去调查保证人的有关事实是否成立，符不符合贷款手续等，需不需要去公证部门登记公证。借款当事人是否到现场签字（填字）、盖章（手印）等，有些因为是熟人，就凭我们信贷员甚至领导交待，就由会计人员出账，这就造成保证担保贷款产生很多隐患。

会计内部操作不规范之二

放贷款金融机构的会计人员和信贷人员在办理借新还旧贷款时，特别在办理质押担保贷款时，我们的信贷人员应该调查有关质押物的真实情况，有无挂失的、有无虚假的，是本金融部门（内部）的质押物的，应该在本部门注明已做了质押物，不准支取或提前支取等情况，不是在本部门的质押物，应该到质押物的其他部门去出具有关质押物的有关证明，才符合法律有关手续，才能发放贷款。而我们内部的信贷人员没有因再次贷款而重新再次去调查借款人的资料是否齐全，或因熟人、朋友的面子及领导的交待，就和会计人员一起把贷款办理了，给贷款产生了不利的后果。

会计内部操作不规范之三

放贷款金融机构的会计人员和信贷人员在办理借新还旧贷款时，注重收回贷款本金和利息，而不考虑有关的贷款法律后果，就拿办理抵押担保贷款来说，再次贷款却不重新去登记等工作。就因为，我们放贷款金融机构信贷工作人员，因把关不好，有些是人为因素造成的（比如：因贷款当事人，请我们有些信贷工作人员吃饭，甚至有不良行为的，如：拿红包，吃回扣等）甚至我们放贷款的金融机构的会计人员，也参与到发放贷款的不良行为当中去，不按会计操作的有关规定去操作。会计人员就在不符合贷款发放条件情况下，参与了发放贷款，同一些不合格信贷人员或领导同流合污。就会造成放贷款金融机构的资产损失。

做好借新还旧贷款的防范措施，应及时跟上

从做好防范风险的角度出发，借新还旧贷款应严格遵循中国人民银行《不良贷款认定暂行办法》规定的四个条件：（一）借款人生产经营正常，能按时支付贷款利息；（二）属于周转性贷款；（三）重新办理了贷款手续；（四）贷款担保手续有效。同时还应坚持后手优于前手的原则。也要根据现行的法律、法规来防范贷款风险，但重点要注意以下几点：

1、向借新还旧贷款的保证人履行书面告知义务。在办理借新还旧贷款手续时，除口头告知保证人借款用途为借新还旧外还应在借款用途栏和保证合同上也注明“借新还旧”字样，预防新的保证人行使债务抗辩权。如果在借新还旧贷款时既有旧贷款也有新增贷款，应当分开办理为妥。

2、在办理借新还旧贷款时，作为保证担保贷款的，放贷款金融机构和借款人，应该在订立借新还旧时在合同中要注明：贷款到期后，保证担保贷款还有2年担保期限，预防新的保证人认为贷款到期后，就失去了法律效力。也就是告诉了我们信贷工作者，在这段时间内，要做好贷款收回和发出贷款催收通知书，防止贷款失去诉讼时效。

3、在办理借新还旧贷款时，借款人以自已的存单、汇票、支票、股份等动产或权利作为设定质押担保的，放贷款金融机构应对出质人到期或未到期的债务进行严格审查。严防出质人利用伪造、变造虚假的存单、股份等动产或权利。或者用已挂失的存单、股票、汇票等动产或权利来骗取贷款。及出质人的有关财产（资产）共用人，有无纠纷等原因，都要调查清楚，在新的质押合同上和借据上均注明“借新还旧”字样，也就是使借新还旧的质押担保贷款产生不必要的麻烦。

4、在办理借新还旧贷款中，以第三人的存单，支票、股票等动产或权利作为质押担保贷款的，放贷款金融机构或借款人，应如实将借新还旧的情况告知质押人（出质人），同时在借新还旧的质押合同和借据上均注明“借新还旧”字样，以防质押人（出质人）以贷款人和借款人“恶意串通”骗取其质押物为由提出抗辩。

5、在办理借新还旧贷款中，以第三人的动产或权利来作质押担保时，特别是用不同地方或不同银行的金融机构的存单来作质押但保时，放贷款金融机构一定要到出具存单的金融机构去实地调查，以防挂失或虚假的存单来骗取贷款。

6、在办理借新还旧贷款中，以各种财产作为抵押担保的放贷款金融机构和借款人，要到实地调查，在办理登记手续时，因该到两个登记部门去登记，登记的要登记好，甚至到公证部门去公证，有必要的还要到财产保险公司去登记等，也就是全面登记，全面通盘考虑贷款的法律效力。否则，当事人未全面办理抵押物登记的，不得对抗第三人。

7、在办理借新还旧贷款时，借款人以自已的财产设定抵押担保的，放贷款金融机构应对抵押人到期债务进行严格审查。在抵押人有多个债权人且这些债务不到期的情况下，抵押人将大部分财产抵押给一个债权人并不违法，但对多个债权人存在到期债务的情况下，抵押行为则受到一定的限制。因此，抵押人在设定抵押时放贷款金融机构应要求他提供到期债务清单。一方面在确定抵押时作为参考，既从总资产中减去到期债务，其余份额财产可设定抵押，另一方面留作证据，以防发生诉讼时用以抗辩。

8、当办理借新还旧贷款中，以第三人的财产作为新贷款设定抵押时，也应如实将借新还旧贷款的情况告知抵押人，同时在借新还旧的抵押合同和借据上均注明“借新还旧”字样，以防抵押人以贷款人和借款人“恶意串通”来骗取其抵押物为由提出抗辩。

9、原贷款是以财产设定抵押，在办理转新贷款时，一定要再次在抵押登记机关查清该抵押物的抵押情况，主要看是否有第地顺序并排在本抵押物后的抵押登记。如果有，就不能办理转新贷款，要立即和抵押人协商还贷款事宜或依法处理抵押物偿还贷款，否则将失去抵押物优先受偿权，以于旧贷款已在抵押部门办理了抵押登记的，在办理借新还旧时，新贷款主体应重新去抵押部门办理登记，不能用旧贷款的抵押登记代替新的抵押登记，对于在办理转新贷款时，以原已登记的（其它贷款）抵押物的剩余价值部分设定抵押的，其他新贷款后的新贷款也应再去重新进行抵押登记，不能因原抵押物已过户登记在放贷款金融机构，而不去重新登记，否则转新贷款后新增的贷款没有对抗第三人的效力。

8、在办理借新还旧贷款中，无论是保证人，质押人、抵押人作为放贷金融机构应该要按贷款发放的有关要求和有关的法律，法规来调查核实办好有关手续，在没有纠纷，没有产生法律后果的情况下，才能办理有关转新贷款。

9、放贷金融机构的会计人员在办理借新还旧贷款的账务处理上，新贷款如果转入借款人的存款账户，归还旧贷款出账时，应严格按存款管理的有关规定办理。属于存折户的要借款人在支取凭证上填字，支票户的要由借款人开具转账支票，慎防会计人员使用特转出账。

放贷金融机构有的些会计人员在办理借新还旧贷款的操作中，缺乏了职业道德，业务素质低，缺乏法律、法规的知识，所以应该多学习一些在操作中贷款方面的法律、法规知识，特别是学习《中华人民共和国合同法》和新出台的《物权法》等。做好本职工作，不做不合规、不合法的会计操作，为国家、为集体、为人民群众、为单位理好财、把好关，使贷款方面减少损失。

总之，借新还旧贷款也存在着法律风险，因此，我们的信贷工作者在平时工作中，特别是从事信贷实务一线的工作者，认真学习信贷实务知识，学习新的法律，法规等知识来丰富我们的信贷知识，有利于在信贷工作中，更好地利用和管好国家、集体和人民群众财产（资产）。虽然贷款有风险，但风险并不可怕，可怕是如何降低风险，使之产生效益。

参考文献（法规）：

一、《中华人民共和国合同法》（1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过）

二、《中华人民共和国担保法》（1995年6月30日第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过）

三、《中华人民共和国企业破产法（试行）》（1986年12月2日第六届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议通过）

四、中国人民银行颁布《贷款通则》

五、中国人民银行颁布《不良贷款认定暂行办法》

六、高最人民法院《关于审理存单案件的若干规定》 [（1997）8号]（1997年1月25日最高人民法院审判委员会司法法解释第946次会议通过）

七、《物权法》（2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议表决通过）