抵押贷款问题研究

一、抵押贷款概述

1、抵押的概念

2、法律规定可以抵押的财产

3、法律规定禁止抵押的财产

4、抵押贷款的概念

5、抵押与质押的区别

6、办理抵押贷款的条件

二、抵押贷款操作中需要思考的问题

1、法律规定可以抵押的财产与具体操作适合抵押的财产

2、抵押物评估价值与价值预期走势

3、抵押物的可变现能力与易变现能力

4、抵押物的处置程序与费用

5、抵押物的所有权与处置权

6、抵押权、抵押物的灭失问题

三、抵押贷款操作中的对策

1、加强制度建设，构建行之有效的不动产抵押贷款风险的防范体系

2、坚持房地产同时抵押的原则

3、严格抵押程序，及时依法登记

4、要充分了解抵押权与其它权利并存时的优先顺序

5、借新还旧或转贷时的法律风险防范

6、对抵押的财产进行认真审核，避免单方抵押无效

内 容 摘 要

抵押贷款在商业银行的贷款中应用已经非常普遍，但由于一些特殊原因，致使抵押贷款也不能按期收回，甚至形成风险。

本文首先解读了抵押贷款的相关概念及法律规定，然后着重分析了抵押贷款业务中应该思考的几个问题，如可以抵押与适合抵押的问题、抵押物与抵押权的问题等，其实是提出了抵押贷款业务的几个风险点。本文的最后从操作的角度提出了几个可以提高抵押贷款收回率的措施，也同时从法律的角度解释了抵押权与其它物权的优先顺序，是抵押贷款业务操作时的具体指导。

抵押贷款问题研究

金融业在经济发展中占据着极其重要的位置，是现代经济运转的核心，金融体系的安全、高效、稳健运行，对经济全局的稳定发展至关重要。我国《商业银行法》规定：商业银行的经营原则是“效益性、安全性和流动性”的“三性”原则。随着我国加入WTO后对外开放金融市场，银行间的竞争也日趋激烈起来，而目前各金融机构，普遍存在资产质量不高，效益不好的现象，要想和国外银行竞争，必须尽快调整信贷结构，发展优质授信产品，提高经营效益。而在贷款发放时寻求有效的抵押是金融机构的首选，如何通过抵押来实现贷款的安全性，加强信贷风险的防范是当前金融机构必须面对的问题。

一、抵押贷款概述

1、抵押的概念

抵押是担保形式的一种，是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的一种担保行为。

2、法律规定可以抵押的财产

《担保法》中对可抵押的财产范围给出了明确界定，2007年10月1日起施行的《物权法》对可以抵押的财产又进行了修订，修订后的范围为：①建筑物和其他土地附着物；②建设用地使用权；③以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；④生产设备、原材料、半成品、产品；⑤正在建造的建筑物、船舶、航空器；⑥交通运输工具；⑦法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

3、法律规定禁止抵押的财产

《物权法》中明确规定以下财产禁止抵押：①土地所有权；②耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；③学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；④所有权、使用权不明或者有争议的财产；⑤依法被查封、扣押、监管的财产；⑥法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

4、抵押贷款的概念

抵押贷款是指按《担保法》规定的抵押方式以借款人或第三人的财产作为抵押物发放的贷款。抵押贷款可分为：不动产抵押贷款和动产抵押贷款。

5、抵押与质押的区别

抵押与质押的区别在于抵押不转移所抵押财产的占有，而质押则必须将质物转移给债权人占有。

6、办理抵押贷款的条件

①抵押人必须具备主体资格。即抵押人应具备权利能力和行为能力，同时对抵押物有完整的所有权和处分权。②抵押物必须符合法律规定。从法律角度来看，并非所有财产均可设定抵押权，根据我国《担保法》和《物权法》等相关法律规定，下列不动产是不能作抵押的。A、用于教育、医疗、市政等公共福利的不动产；B、列入文物保护的建筑物和具有纪念意义的建筑物；C、已被依法公告列入拆迁范围的房地产；D、被司法机关或行政机关依法查封的不动产；E、产权关系不清或有争议的财产；F、来自全体共有人书面同意的不动产；G、未取得合法权证的违法建筑物。③价值评估应该公允。抵押物的价值应该经过具有评估资格的评估机构进行评估，做出合理公允的评估报告，然后根据评估的价值确定抵押率和担保价值。④办理抵押登记。依照我国法律，抵押贷款的抵押物抵押必须办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。

二、抵押贷款操作中需要思考的问题

设定抵押权是商业银行贷款回收的重要保障，因此在抵押权的设定时应该首先界定以下几个概念，才可以提高抵押贷款的保障程度。

1、法律规定可以抵押的财产与具体操作适合抵押的财产

《担保法》第三十四条、《物权法》第一百八十条规定了可以抵押的财产的范围，明确了哪些财产可以抵押，同时在《担保法》第三十七条、《物权法》第一百八十四条还规定了不可以抵押的财产，明确了哪些财产不可以抵押。但在具体的操作中，首要考虑的问题应该是适合不适合抵押，必须选择适合作为抵押物的财产做抵押，才是贷款到期收回的保证。适合作为抵押的财产需要具备的条件有：一是所抵押的财产专用性不要太强，要有一定的通用性，避免处分时无人问津；二是所抵押的财产不应是落后淘汰产品，避免贷款尚未到期，该财产已经在市场淘汰；三是所抵押的财产价格应具有稳定性，避免价格落差太大形成风险；四是所抵押的财产地域性不要太强，避免当地市场饱和形成的风险。

2、抵押物评估价值与价值预期走势

抵押权的实现是在所抵押的债务到期时进行的，因此对于抵押物的价值必须考虑在其实现抵押权时的价值。目前确定抵押物价值的做法是在设定抵押时进行评估，而所评估的结果是当前的价值体现，并没有过多的对预期价值走势进行考虑。在考虑抵押物价值的时候应该同时考虑的因素有：一是抵押物的折旧问题，特别是折旧速度较快的财产，如交通运输设备、高新技术设备等，必须充分考虑实现抵押权时其折旧后的价值；二是抵押物的价格走势，对于市场价格变动活跃的财产，在设定抵押时要全面考虑近年来的价格走势，要特别注意价格下滑的财产与价格大幅连续上涨的财产，价格趋势已经表现为下滑的财产抵押时需谨慎分析在实现抵押权时价格可能区间，而价格大幅连续上涨的财产更需要清醒的分析当前价格中有多大的泡沫，在实现抵押权时是否会市场过剩；三是抵押物的市场饱和程度及趋势，在设定抵押权时，必须要考虑抵押物的市场饱和程度，如果市场已经趋于饱和状态，在实现抵押权时必然会有不易出手及价值下降的可能。

3、抵押物的可变现能力与易变现能力

对债务设定抵押的目的就是在债务不能偿还时靠处置抵押物来实现债权的，商业银行经营的货币，实现债权的最终形式是货币而不是财产，对抵押权的实现必须是货币性质的，因此抵押物的变现能力必须考虑。如果设定的抵押物虽然价值不菲，也没有减值的可能，但市场需求量有限，势必影响到商业银行债权的最终实现。因此必须充分考虑到抵押物的易变现程度，才是商业银行抵押权实现的有效保障。

4、抵押物的处置程序与费用

当抵押贷款到期不能清偿时，债权人可以处置抵押物实现债权，处置方式有与抵押人协议处置及向法院提起诉讼两种。对于协议处置的，产生的费用主要是处置过程中的一些中介费用及处置时需要的必须费用，而通过向法院提起诉讼方式对抵押物进行处置时则会增加诉讼费用。特别是抵押物价值受到不利因素导致价格下降时会更加影响银行债权的实现情况。

5、抵押物的所有权与处置权

抵押物作为对贷款的保证，一旦贷款到期不能及时归还，就必须靠实现抵押权即处分抵押物来实现债权，因此必须注意抵押物的所有权与处置权的问题。所有权可通过查看各种权属证明确定所有权是否属于抵押人，根据法律规定土地、荒山、林地的使用权可以抵押，其余的抵押物则必须拥有所有权。处置权则需要考虑：国有资产作抵押时是否经过发政委批准；集体财产抵押时是否经过全体职代会通过，有限责任公司或股份有限公司财产抵押时是否经过董事会批准；用划拔土地抵押时应征得市县人民政府土地管理部门的批准，足额扣减应交纳的土地出让金等，否则可能由于没有处置权而影响抵押权的实行。

6、抵押权、抵押物的灭失问题

在实际工作中，抵押权和抵押物的灭失问题也是不可忽略的问题。抵押权的灭失原因有：一是在有效的诉讼时效内没有提出对抵押权的追索导致抵押权灭失；二是抵押物未按规定进行登记导致抵押权顺位灭失。抵押物的灭失原因则有：一是自然灾害等不可抗力因素导致抵押物灭失；二是对抵押物管理不善导致抵押物损坏或灭失，如精密仪器受潮等；三是产业政策、环境政策等政策因素影响导致抵押物失去应有的价值。

三、抵押贷款操作中的对策

由于抵押贷款操作过程中存在着一些不确定的问题，这些问题往往造成抵押贷款不能依靠处置抵押物来实现债权的偿还，因此在抵押贷款的操作过程中，可从以下几点加强管理，保障债权的实现。

1、加强制度建设，构建行之有效的不动产抵押贷款风险的防范体系

只有一系列严密的管理制度，结合对制度的严格执行，才是防范风险的关键所在。在实施贷款前，一定做好事前调查和初审工作，严格按照贷款程序和相关制度办事，不要减漏程度和逆程度发放贷款，既要确保抵押贷款的真实性，又要确保抵押贷款的合法性及合规性。在贷款发放过程中涉及到的各部门一定要各司其职，起到自身的真正作用，严把信贷资金的风险关口。贷款发放后，要做好贷款的贷后检查工作，一要检查贷款人的生产经营情况，能及时发现其生产经营中存在的问题，并及时采取有效的对策予以解决；二要检查抵押物的完好情况及价值走向，保证抵押物完好是对贷款收回的有效保障，而抵押物价值的保值与增值是实现抵押权的关键。

2、坚持房地产同时抵押的原则

在我国，原先对土地及其地上建筑物或构筑物，采取的是“二元主义”方法，即将土地和地上建筑物看做二项不动产，共各自独立，分属不同的权方主体，在一定条件下可分别抵押给不同的债权人。在新的特权法中则规定房产必须与土地同时抵押，有效解决了土地及其地上建筑物分别抵押时存在的无法处置抵押物的问题，只要在具体操作时注意相关程序就可以了。

3、严格抵押程序，及时依法登记

各国的物权立法均要求对物权的变动采取一定方式公布于社会大众，对抵押物采取登记方式，我国的《担保法》、《物权法》规定，抵押合同的生效要件是依法进行登记，不经登记不生效。因此，银行在办理抵押贷款时，必须在签定抵押合同后，及进到各相应主管部门办理抵押登记。

4、要充分了解抵押权与其它权利并存时的优先顺序

一般地，在抵押权设定时应该单独设定，不应该与其他权利并存，但有些情况则是不可避免的，如地役权等，因此还必须了解抵押权与其他权利并存的优先顺序，以防止由于抵押权与其它权利并存时影响到抵押权的实现，形成信贷资产风险。一是抵押权与质权，法律规定抵押权与质权以设定的先后顺序受偿，但一般情况下是不存在质权设定在先、抵押权设定在后的现象的，所以在具体情况下，抵押权与优先于质权；二是抵押权与留置权并存的情况，留置权是法定担保物权，抵押权是约定担保物权，所以留置权应优于抵押权；三是抵押权与租赁权并存的情况，一种情况是租赁权成立在先、抵押权设定在后的处理，租赁关系发生在先，抵押权人可以处理抵押物，但不应影响租赁关系的存续，另一种情况是抵押权设定在先，租赁权成立在后的处理，抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

5、借新还旧或转贷时的法律风险防范

借新还旧或垫款转贷时，从法律角度看是一个旧的债权债务消灭和一个新的债权债务关系产生的过程。根据我国《担保法》的规定：“抵押权与共担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”因而，为原有债权债务履行设定的担保必定随着旧债权债务关系的消灭而消灭，新成立的债权的担保必须重新设定方为有效。为规避借新还旧或垫款转贷时，导致抵押失效的法律风险，实践中可采取以下几种方法：①借新还旧或垫款转贷时，就新成立的债权重新设立抵押并办理登记；②在办理贷款，承兑或开方信用证时，直接与抵押人签定最高额抵押合同。但签定最高额抵押合同时，有二个问题必须在合同中约定清楚，其一最高额是指发生额还是余额，其二是抵押人愿意连续提供抵押担保的债务的发生期间，即抵押人愿意就多长时间内发生的债务提供担保抵押。

6、对抵押的财产进行认真审核，避免单方抵押无效

特别是在零售贷款中，用现有住房作抵押贷款较多，银行在贷款时一定要落实房屋的产权关系，房屋产权是部分还是全部，是家庭所有成员共有还是夫妻共有。因为根据我国《担保法》规定，只有共有人全部以书面形式同意抵押情况下，抵押担保合同才能有效，所以贷前一定要落实情况，必要时请求主管部门出示证明。

总之，抵押贷款由于贷款人提供了可以抵押的财产，只要注意操作时的严谨性，是今后商业银行在贷款方式选择时的首选。

参 考 文 献

1、金融风险管理，邹宏元编，西南财政大学出版社2006年出版；

2、客户信用分析技巧，陈玉菁等编，立信会计出版社2006年出版；

3、商业银行经营管理，杨有振编，中国金融出版社2003年出版；

4、中华人民共和国担保法；

5、中华人民共和国特权法。