浅析人身保险合同的成立和生效

一、对保险合同成立的认识

二、人身保险合同的订立

 

三、人身保险合同的成立

四、人身保险合同的生效

内 容 摘 要

保险合同的成立与生效是两个实体问题，分别由《保险法》的不同条款以与规定，二者对保险合同当事人的权利与义务有非常大的影响，因此值得我们去注意去比较研究二者之间的关系。毫无疑问，保险合同肯定是成立在先，然后才有可能生效。但是如何入手区别两者的区别，特别是具体的案件中，如何判定合同时是成立而没有生效还是已经生效，对案件的影响非常的大。本文将从人身保险合同这个现代社会跟我们联系非常紧密的合同中分析保险合同的成立和生效。通过分析二者之间的联系和区别，最终达到警醒订立保险合同当事人在订立保险合同时注意和有所借鉴的目的。

浅析人身保险合同成立和生效

 

在现代经济活动中，随着经济交往活动的频繁化，保险在经济活动中扮演着越来越重要的角色。特别是跟人民日常生活息息相关的人身保险更是受到广大群众的密切关注。人身保险不同于一般的保险，人身保险承诺权在保险总公司，总公司要按照相关法律规定来审查申请书、被保险人之体检证明书后，才决定是否承诺，只有做出承诺之后，人身保险合同才得以成立，在满足法定条件后生效。因此，同一般保险合同相比，人身保险合同订立中要约与承诺之间的间隔时间更长，成立与生效之间也有时间之间隔。[1]

然而人身保险合同何时成立和生效，直接关系到被保险人的利益何时得以保护，也关系到保险人保险责任的开始与否，因此，投保人投保后，作为利益相对立的投保人、被保险人与保险人对合同的成立和生效时间、方式有截然不同之主张：前者希望人身保险合同尽快成立和生效，以便更早地得到保险保障；后者则希望人身保险合同的成立和生效尽可能滞后，以便最大限度地排除当前被保险人面临的保险风险。当然合同的成立是以合同的订立为前提，因此，要公平、合理地保护合同双方当事人之利益，有必要研讨人身保险合同的成立和生效，以便对要订立保险合同的人有所借鉴。

一、对合同的成立的认识

我国《合同法》将合同的成立过程分为两个阶段：要约和承诺。所谓的“要约”就是指要约人向受要约人发出的缔结合同的意思表示；所谓的“承诺”就是指受要约人对要约人作出的对要约完全同意的意思表示，简单点说也就是对要约所做出的回应。[2]有效的承诺作出后，合同宣告成立，即承诺的作出是合同成立的标志。而在我国的相关法律上，一个承诺必须具备下列条件才能发生法律效力：1、承诺必须由受要约人向要约人作出；2、承诺的内容与要约的内容一致；3、承诺必须在要约的有效期内达到要约人；4、承诺须表明受要约人决定与要约人订立合同；5、承诺的方式必须符合要约的要求。同时，我国《合同法》还规定了承诺原则上应采用通知的方式，但根据交易习惯或要约表明可以通过行为作出承诺的除外。[3]这也就是说，承诺的作出应当是以明示的方式而不得以默示方式，而且这种意思表示须到达要约人才生效。另外，法律还规定承诺人对其尚未生效的承诺享有撤销权。

二、人身保险合同的订立

人身保险合同的订立一般经投保人投保即要约和保险人承保即承诺两个阶段。[4]当事人就合同内容意思表示一致，人身保险合同即告成立。然而，“保险的发展也是沿着节约成本，特别是节约交易成本的道路发展的，因为保险是一种劳务型的金融商品，与以物质形态体现的商品有所区别，它的直接‘生产成本’相对交易成本而言，就小得多”。[5]正是为节约交易成本，作为要约的投保书(或曰投保单)通常都由保险人事先拟就，投保人只需据实填具投保书即可。然而作为要约的投保书中通常并没有注明明确的有效期限，保险人似乎没有了承诺答复的时间约束，可以无限期地迟延承诺；如果不承诺，则可以无限期地不理会投保人，这极不利于保护投保人和被保险人。因此，为平衡二者利益，一是可以在投保书中明确规定具体的有效期，并且这个有效期是否公平合理，要接受法律的监督；二是投保书中未明确规定有效期，保险人无论是否承诺，是否都必须作出答复？什么时候应该给出答复？因此产生什么样的法律后果？

(一)保险人无论是否承诺，应否都必须答复

合同法一般原理认为，保险人作为受要约人，没有必须答复的强制性义务，即使受要约人承诺时予以答复，也是受要约人权利的选择。然而，如果对所有合同不分性质都机械地适用这一制度，可能正构成对这一制度基本精神的背叛，因为合同法这一制度的基本精神在于保护要约人，限制受要约人，要求受要约在一定的期限内予以承诺，否则一俟期限届满，要约失效，要约人就可以迅速地另行处置其事务，以加速商品流转，实现要约人的利益。但人身保险合同不同于一般商品交易合同，由于投保单中未标明有效期限，以合同法的规定，投保单的约束力应是“合理期限”内，但对什么是“合理期限”，是一个很难界定的事实问题(后文有述及)。若保险人不及时答复，投保人或被保险人根据自己理解认为保险人已超过合理期限未承诺而转向另一保险人投保，则投保人可能承担缔约过失责任。但长久等待又使自己得不到及时的保险保障，也不可能及时采取其它风险管理措施。这都不利于保护作为要约人的投保人。其次，人身保险是根据概率论和大数法则的科学计算，以事先交纳保险费的办法建立集中的保险基金，用于被保险人因自然灾害、意外事故造成的经济损失给予赔偿保险金或者在被保险人死伤疾病、达到合同规定的年龄、期限给付保险金的一种制度。其基本职能和目的就在于组织承担赔偿或给付保险金以弥补损失。[6]如果因为保险人的消极行为而致投保人或被保险人在合理期限之外因风险致害，却得不到补偿，则有失所有“法律所应当始终奉行的一种价值观”——公平。[7]再则，人身保险合同作为最大诚信的合同，保险人应当尽快作出答复。第四，人身保险中的投保人、被保险人多是消费者，因此，人身保险合同一般是消费合同，消费者是社会经济弱者，特别保护他们的利益，不仅基于人权，而且基于一国经济持续发展之需要，现代法律也摒弃了对一般抽象正义的追求，而根据不同主体的具体情况，区别对待，以谋求法律价值中的实质正义，“根据不同法律主体的个体差异而给予保护，并不是对人类自由、平等法律原则的践踏，相反，正是人类认识进步法制发展完善的标志”。[8]

正基于以上原因，在人身保险合同订立中，为保护投保人、被保险人的利益应当要求作为受要约人的保险人予以答复，而无论是拒绝要约还是承诺，或其他之说明，但都应有强制的答复义务。一些国家和地区的法律已规定了这一制度，如澳门《商法典》第966条就明确规定，在人身保险合同订立中，保险人对要约必须答复，答复内容可以是拒绝承保，可以是承保，也可以是搜集为评估风险所需之说明，包括医序报告、风险或实地调查等。(二)保险人应在何时答复关于保险人答复时间

各国和各地区有二种不同体例，一是保险法律作出有别于合同法一般规定之特别规定，明确规定答复期限，如澳门《商法典》第966条规定，投保单未约定答复期限的，保险人应在15日内答复；二是遵循合同法之一般规定，法律和司法实践没有具体明确的时间，而要求保险人在“合理期限”内答复，如美国。我国《保险法》也未对答复期限作规定，但据《合同法》第23条第2款第2项之规定，作为要约的投保单中未载明有效期的，则保险人应在“合理期限”内予以答复。[9]

两种体例比较，第一种体制简便易操作，第二种体制则具更强的灵活性，正因为如此，“合理期限”据具体情况不同，怎样才能真正“合理”呢？一般民商法理论认为，“合理期限”的确定，必须考虑要约、答复的在途时间和受要约人必要的考虑时间，即合理期限=要约在途时间+受要约人必要考虑时间+答复的在途时间。其中在途时间比较能够客观地确定，而必要的考虑时间则仍难以确定，而且随着现代通讯技术发展，尤其是网络技术发展，“在途时间”将越来越少，甚至可以忽略不计，因此，“合理期限”中“必要的考虑时间”越发显得重要，可以说“合理期限”≈“必要考虑时间”。其次，必要的考虑时间的确定，行业惯例有重要的影响，行业惯例是行业在长期的业务中逐渐形成的，是该行业中普遍的做法，但在市场经济发达国家，由于保险市场中保险人处于买方市场，因此，保险人努力做到更好，以争取更多客户，所以行业惯例常常不断地强化对投保人、被保险人的保护，而且行业惯例也时刻受法律的审查，而在市场经济不成熟的国家，由于竞争的不充分，行业惯例常常是不利于投保人、被保险人的，法律也常表现出对行业惯例的无可奈何。“必要考虑时间”常常以“一般人标准”为依据，而如何确定“一般人标准”，则需要相应的制度作保障，以美国为例，陪审团制度和法官自由心证制度是“合理期限”的有力保障。美国法认为，“合理期限”是一个事实问题，应由承担事实审的陪审团来确定，陪审团来自普通民众，从良心、公平出发来确定，而且人数较多(一般为12人)，有一定的代表性，因此可以根据案件具体情况更加公平、合理地确定一般人认为的“合理期限”，而且这也为双方当事人乐意接受，即使不使用陪审团，法官也必须站在陪审团的立场，从公平、良心来确定“合理期限”而非从法律或有关证据来判断。同时基于诉讼中的法官自由心证，作为投保人或被保险人，可以选择一般理智、通情达理之人十余人，以其中多数人认定的“合理期限”为标准，这一举证方式对事实审的陪审团或法官有极强的说服力，实质上，正如前文已述及，由于要约、答复在途时间易于确定，因此这里的“合理期限”实质就是“必要考虑时间”。而大陆法系奉行合议庭制和证据主义制度，有证据决定论的倾向，在确定“一般人标准”时，“实质上，由法官来认定一般人标准，并以此来评价行为人的行为，即法官标准，而法官标准从理论而言，应当是高于甚至远远高于一般人标准的，因为法官知识、经验都较丰富，认识水平显然比一般人高”。[10]因此，在二种体例中，大陆法系国家更适宜采第一种体例。我国亦如此。(三)保险人依法答复和逾期不答复或逾期答复的法律后果

保险人在法定期限或合理期限答复予以承诺，合同即成立；答复拒绝承诺，合同不成立；答复为评估风险之说明，待行为结束后保险人作出是否承诺之答复而决定合同是否成立。

但如果保险人超过合理期限不答复或逾期答复，合同是否成立呢？有学者主张构成默示承诺。美国学者以经济学观点分析认为，法律应努力识别不同情况而适用不同规则：在接受要约比例高于拒绝要约的情况下，适用沉默即承诺规则；在别的情况下，适用沉默即为拒绝规则。[11]人身保险合同正属于接受契约比例高于拒绝契约的情况，因此应适用沉默即承诺规则。一些国家或地区立法和司法实践中也认为应是沉默即承诺，如澳门《商法典》第966条规定，保险人未依法定时间答复，合同依要约条件成立。实质上，既然法律赋予了保险人答复的强制性义务，因此，如果保险人未按时予以答复，就应当推定保险人默示承诺，人身保险合同因此而成立。并且成立时间应溯及到合理期限或法定期限届满时。这一制度的目的在于保护投保人或被保险人的利益，因此，在此情况下的合同成立并不妨碍投保人或被保险因已向其它保险人投保等原因而解除合同，并且不因此承担任何责任。

三、人身保险合同的成立

按照合同法的理论，所谓合同的成立，是指合同因符合一定的要件而客观存在，其具体表现就是将要约人单方面的意思表示转化为双方一致的意思表示。[12]

（一）判断合同是否成立，不仅是一个理论问题，也具有实际意义。首先，判断合同是否成立，是为了判断合同是否存在，如果合同根本就不存在，它的履行、变更、转让、解除等一系列问题也就不存在了；其次，判断合同是否成立，也是为了认定合同的效力[13]，如果合同根本就不存在，则谈不上合同有效、无效的问题，即保险合同的成立是保险合同生效的前提条件。（二）保险合同成立的要件

保险合同是一项民事行为，而且是一项合同行为，因而，保险合同不仅受保险法的调整，还应当受民法和合同法的调整，所以，保险合同的成立一定要符合民事法律行为的要件和合同的成立要件。

我国合同法第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺的方式。”我国《保险法》第十二条规定：“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立。”依照这一规定，保险合同的一般成立要件有三：其一，投保人提出保险要求；其二，保险人同意承保；其三，保险人与投保人就合同的条款达成协议。这三个要件，实质上仍是合同法所规定的要约和承诺过程。因此，保险合同原则上应当在当事人通过要约和承诺的方式达成意思一致时即告成立。

在人身保险合同的订立过程中，投保人向保险人填写投保单，并支付保险费的行为其实质就是要约；此时合同尚未成立，当然也未生效。接下来，保险人开始审查投保人的要约，如果符合保险合同订立的条件则签发保险单，保险合同成立；如果不符合投保条件，则退还保险费，保险合同不成立。

四、人身保险合同的生效

保险合同的“生效”与“成立”是两个完全不同的概念。保险合同的成立，是指合同当事人就保险合同的主要条款达成一致协议；保险合同的生效，指合同条款对当事人双方已发生法律上的效力，要求当事人双方恪守合同，全面履行合同规定的义务。保险合同的成立与生效的关系有两种：一是合同一经成立即生效，双方便开始享有权利，承担义务；二是合同成立后不立即生效，而是等到合同生效的附条件成立或附期限到达后才生效。《中华人民共和国民法通则》第55条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。”《中华人民共和国合同法》第九条规定，“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”。因而，保险合同若要有效订立，当事人必须具备相应的缔约能力，并在保险合同内容不违背法律和社会公共利益的基础上意思表示真实。

人身保险合同的生效跟普通的合同的生效的时间又有很大的不同，简单的说，当人身保险合同对当事人产生约束，就是生效。我国合同法规定，合同成立即生效，附条件的合同，条件成就时即生效。人身保险的生效有以下的特点：(一)缴纳保险费与合同生效

有些学者认为，人身保险合同生效要件是：一是当事人达成意思表示一致，标志是保险人出具保险单、确保单等；二是投保人缴纳保险费，分期缴纳的，缴纳首期保险费，二个条件同时是具备才能生效。因此，缴纳保险费是人身保险合同产生和维持法律效力的实质要件。[14]澳门《商法典》第1045条第一项也规定，人身保险合同仅于支付第一年保险费或首笔分期保险费时生效。

通常认为，缴纳保险费是投保人的主要合同义务，既然是合同义务，依合同法之理论，只有到合同生效后，才有“合同义务”，合同虽成立但未生效，对双方未产生拘束力，本无“合同义务”可言。而人身保险合同以缴纳保险费为生效之要件，因此，人身保险合同实质是附条件才生效的合同，即以缴纳保险费或缴纳首期保险费为生效条件，只有当这一条件成就时，合同才生效。所以，将缴纳保险费一概谓之投保人的“合同义务”有次妥当。正因为如此，在实践中，有的保险人要求或投保人自愿在投保时即预交保险费或首期保险费。在此情况下，一旦人身保险合同成立，便可生效。

那么，为什么人身保险合同要以缴纳保险费或首期保险费为生效要件呢？原因在于人身保险尤其是人寿保险具有储蓄性质，保险费既不是属于保险人已经取得的利益，也不是保险人的利润收入，甚至可以说，已收保险费有一部分是保险人对投保人的债务，因此，即使人身保险合同生效以后，需陆续交付的保险费是否按期交付，只能由投保人自行决定。各国法律禁止对人身保险费作诉讼上的债权主张。

我国保险法第59条也规定，保险人对人身保险的保险费，不得用诉讼方式要求投保人支付。因此，不把缴纳保险费作为人身保险合同生效要件，而作为合同义务在合同生效后才履行，那么，如果合同生效后投保人不按时缴纳保险费，保险人虽可以解除或中止人身保险合同，但在解除或中止人身保险合同之间仍应给予被保险人保险保障，在此间发生保险事故，保险人应当承担保险责任。保险人未收到保险费，也不能强制投保人或被保险人支付，却必须承担保险责任，这无疑有害保险职能的发挥，也会引发投保人或被保险人的道德危险，即不支付保费却得到保险保障，如此，则保险奉行之大数法则失灵，难以通过大数法则，集合资金组成保险基金。保险也就不可能存在了。

(二)保险责任期间

保险责任期间的开始与人身保险合同生效保险责任作为保险人承担的主要合同义务，应该是人身保险合同生效后，保险责任期间内发生了保险事故，或达到合同约定年龄、期限时，才承担的义务，因此其何时开始，直接关系到被保险人何时得到保险保障。然而各国实践中，签发保险单日期、同意承保日期虽常在投保日之后较长时期，但常常在保险单中将保险责任期间起始日溯及到投保时，我国更如此。也就是保险责任期间不仅不是起始于合同生效，甚至不是起始于合同成立，而是起始于投保时，这明显有违法理和情理。因此，一些国家为弥补投保人在时间上之损失，采取一些措施，如美国寿险业者于承保寿险时，乃将意外死亡和自然死亡分开，与投保人约定，如果投保人于提出投保申请之同时交付保险费，保险合同关于意外死亡部分即发生效力，但关于自然死亡部分须至保险人审核被保险人之体检证明书即签发保险单后，溯及至投保之日生效，此一约定无论对于投保人或保险人均公平合理，被保险人之意外死亡与被保险人健康状况无关，无妨碍保险合同于投保之日即日生效，给予投保人更多地保护。这可为我们所借鉴，但如果说美国是依靠保险人之自律来保护被保险人利益，那么我国更适宜以立法来强制保护被保险人利益。

由以上的分析中可以看出来，在人身保险合同中，成立和生效是完全两个不同的概念，是有必要进行分析和理解的概念，因为在实际操作中，这两个因素的成立与否，涉及到双方当事人的极大权利和义务。我国的法律没有明文规定人身保险合同的成立与生效的时间间隔和责任期限也是只作了模糊性规定，在实际案件中，留给法官和当事人的空间非常的大，也体现了合同缔约自由的原则。因此，在缔约人身保险合同时，一定要注意它的生效时间和责任期间的起始，以便更好的维护自己的权利。

参 考 文 献

[1]“试论合同的成立与生效”,王利明,载《现代法学》1996年第6期

[2]合同的订立与效力. 苏号朋 著. 北京 中国法制出版社 1999出版

[3]论英国法中的合同默示条款 苏号朋 朱家贤著 1996年法商研究（中南政法学院学报）

[4]李玉泉博士认为一概地认为投保人就是要约人，保险人就是承诺人，是欠妥当的，填写投保单的投保人也可以是承诺人，保险人也可以是要约人。尽管如此，李博士仍认为一般情况下，投保人即要约人，保险人即承诺人，参见李玉泉：《保险法》，法律出版社，1999年，第139页。[5]陶骏、殷春华：《现代保险学》，南京大学出版社，1991，第16页。[6]关于保险的学说有很多，但关于保险的职能都认为其最基本、最固有的职能是弥补损失。[7](美)彼得·斯坦、约·香德：《西方社会的法律价值观》，中国人民公安大学出版社，1990，第74页。[8]李昌麒、许明月：《消费者保护法》，法律出版社1998，第266页。[9]《保险法》于1995年10月1日生效，不仅其当时未规定答复时间，根据当时有关法律规也未规定答复时间，1999年10月1日生效的《合同法》弥补了这一不足。[10]饶世权：“消费者举证责任的比较研究”，《河北法学》，2000年第1期，第23页。[11](美)理查德·Ａ·波斯纳：《法律的经济分析》(上)，中国大百科全书出版社，1991年，第130页。

[12]王利明，崔建远.合同法新论·总则［M］.北京：中国政法大学出版社，2000

[13] 王利明，崔建远.合同法新论·总则［M］.北京：中国政法大学出版社，2000 

[14]李晓林、刘子操：《人身保险》，东北财经大学出版社，1995年，第77页，另有的国家如美国允许对除人寿保险外的其他人身保险费作诉讼上的债权主张。