金融机构破产理念研究——从法律规制视角出发

——从法律规制视角出

目 录

一、金融机构破产应遵循《企业破产法》的一般理念．．．．．．．．．．．．．．．．．．3

（一）法的理念．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．3

（二）金融机构破产的一般理念．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．4

二、从社会本位视角分析金融机构破产的理念问题．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．6

（一）金融机构的特殊性决定不能完全适应私法理念．．．．．．．．．．．．．．．．．．．6

（二）经济法的社会整体利益与金融机构破产理念的契合．．．．．．．．．．．．．．．．9

1．破产前置程序中的公权力干预．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．10

2. 金融机构破产以重整为核心，更多的保护了社会整体利益．．．．．．．．．．．．11

3. 金融机构在破产具体程序的设计体现了社会本位理念．．．．．．．．．．．．．．．12

三、社会整体利益理念亟待金融机构破产制度的完善．．．．．．．．．．．．．．．．．．12

（一）建立折衷型的破产模式．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．12

（二）建立存款保险制度．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．13

（三）完善破产配套设施．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．14

结 语．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．16

内 容 摘 要

2008年全球金融危机的爆发，商业银行破产问题越来越受到人们的关注。按照市场竞争法则，问题银行必然会退出金融市场，所以我们需要完善这种问题银行退出市场的制度。新《破产法》第134条原则性规定了金融机构退出市场的法律制度，但是在目前金融机构破产条例未出台，一系列相关法律分散的情况下，务必厘清金融机构破产的理念价值问题，从理论高度来确保金融机构遵循市场退出机制。作为市场经济主体的一部分，金融机构破产立法必然遵守私法自治原则，依法破产，但是金融机构的特殊性，决定其破产更多需要从社会整体利益出发，维护社会的实质正义。所以本文试图从社会本位出发研究金融破产的理念价值问题，以及在新的理念下金融机构亟待完善的制度设计。

【关键词】金融机构破产；理念；社会整体利益；制度设计

长期以来，人们觉得金融领域是特殊行业，金融机构不可能破产，而且不能破产，随着中国入世，金融监管当局的观念发生很大变化，金融机构投资者也开始关注金融风险，但是普通百姓仍然普遍认为银行尤其是国有商业银行不会破产。这显然是不符合市场经济优胜劣汰规则的，商业银行理应受到这一规则的约束。由美国次贷危机引发的全球金融风暴让人们清醒的认识到金融机构不但不是“大而不倒”，其破产倒闭更是具有传染性和蔓延性，以致随时会对金融系统产生振荡。在此背景下，金融机构破产是遵循一般企业破产理念，还是应该冲出保护债权人和债务人的利益平衡，站在社会整体利益的立场上来思索金融机构破产的理念。所以，我们必须树立正确的金融机构破产理念。

一、金融机构破产应遵循《企业破产法》的一般理念

（一）法的理念

所谓理念，在西方哲学领域，柏拉图、康德、黑格尔等思想家就详述论证过，而最早将“理念”从哲学引入法律领域的是康德，黑格尔在此基础上提出法律理念，将法与理念结合起来。他认为法的理念，即法的概念及现代化，法的理念是自由。(((德国的鲁道夫．施塔姆勒认为：“法律理念乃是正义的实现。正义要求所有法律努力都应当指向这个目标，即实现在某地某时的条件下所可能实现的有关社会生活的最完美的和谐”。他的法理念是法的追求、理想和目标的意思。史尚宽先生认为：“法律制度及运用之最高原理，谓之法律之理念。”李双元先生认为，“法理念是对法律的本质及其发展规律的一种宏观的、整体的理性认知、把握和建构。”由此可知，法的理念是法及其运行的最高原理，是法的本质价值的体现，是立法、司法及执法者对法的立场、态度及最高行为准则，它对法的制定、实施、运行都具有最宏观的指导意义。法的理念不是一蹴而就，也不是固定不变的，它是随着生产力的发展引起的生产关系的变动而变化的，如果没有正确的适应此阶段的法的理念指导，即使有立法或法条，它是社会关系的调整不但可能达不到立法者预期的目的，而且有时还会走向反面。所以法的理是法的价值的主观体现，反过来又作用于法的价值，让法朝着应然方向前进

（二）金融机构破产的一般理念

 商法的理念即个人本位，权利本位，私法自治，公司是最普遍最具商人特征的商主体，金融机构具备公司组织形式的所有特征，应遵循商法的私法自治理念，进入市场应遵循市场准入机制，在市场的监督下自主运营自负盈亏，当金融机构资不抵债或不能清偿到期债务时应依法破产清算或和解重整。在市场经济条件下，我们应摒弃那种金融机构不能破产的传统观念。的确在计划经济下，金融机构被视为事业单位，所从事的活动均有国家信用作为担保，基本不存在关闭破产问题，在改革开放过程中也是有国家注入资金或责令其关闭，国家埋单让金融机构对自身风险的防范意识低下，对投资者的信用功能缺失，导致金融机构缺乏竞争与安全意识。根据04年开始实施的新巴塞尔协议就说明，银行也是公司，它具备公司组织形式的所有特征，其资产负债结构、经营评估体系、信息披露等方面的要求，应当与上市公司一样，而且在资本流动非常强的现代市场中，银行没有什么特殊性。因此，它应该像现代公众公司一样建立类似的公司治理机制。金融机构不能破产，其本质是不能完全市场化。金融机构包括银行都必须成为真正的市场主体，按照市场主体的基本要求去竞争，审慎经营，追求利润最大化，否则，金融机构还是一个国家包办的主体，不注重经营和管理，其市场风险势必要转嫁到国家财政，最终是全体纳税人身上。(((所以，金融机构作为市场盈利主体，虽然破产的影响力比一般企业广泛，甚至可能引发整个金融业的挤兑现象，金融系统的信用也会产生危机，但是那些符合破产条件而苦苦支撑的金融机构却因此丧失了重组整顿、力挽狂澜的机会，或是不能通过破产清算将债权人的利益损失降低到最小程度。金融机构的破产可能引发的危机可以通过完善法律规制，建立金融机构破产预防机制、存款保险制度等来监督，但必须明确的当金融机构出现破产原因是就应该依法破产，遵循《企业破产法》的一般理念，即公平清理债权债务，保护债权人与债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序。

二、从社会本位视角分析金融机构破产的理念问题

 以上分析了金融机构作为市场主体应遵循企业破产的一般理念，但是金融机构毕竟与普通的公司企业存在着特殊性，不能完全照搬企业破产法对于一般企业的规定。新破产法在134条原则性的规定了金融机构的破产问题，同时也授权国务院制定相关的实施办法或条例，为金融机构的破产奠定完善和谐的法律基础，所以我国的金融机构破产在遵循平衡债权人与债务人的利益的同时还应有其独特的理念指导，根据其特殊性应从社会整体利益出发探讨金融机构破产的社会本位理念。

（一）金融机构的特殊性决定不能完全适应私法理念

1．金融机构破产的影响范围广大，更具有连锁反应特征

由美国次贷危机引发的全球金融危机到目前为止还未完全消退。它对经济造成的巨大损害是无法估量的，在危机中尤其是金融机构创伤最大，一些顶级的金融机构相继受到致命冲击甚至破产倒闭。2007年4月4日，美国新世纪金融公司申请破产保护。2007年8月6日，房地产投资信托公司申请破产保护。进入2008年，次贷危机更是以惊人的速度在全球蔓延。2008年9月15日，美国第四大投资银行雷曼兄弟公司陷入严重财务危机并宣布申请破产保护。2008年9月25日，全美最大的储蓄及贷款银行华盛顿互惠公司，被美国联邦存款包下公司查封、接管，成为美国有史以来倒闭的最大规模银行，2008年12月5日，美国银行股东投票通过了美国银行发行普通股以收购美林集团的并购方案，标志着美林94年的独立经营历史终结。金融机构的倒闭破产更使整个金融信用体系受到严重冲击，公众对于原本以谨慎著称的信用经营及结构的信心濒临绝境。各类金融资产大幅缩水，导致消费者的财富相应减少，实体经济衰退迅速，失业人数大大增加，社会动荡因素加剧。这次次贷危机引发的金融机构破产倒闭的“多米诺骨牌效应”其范围之广，对金融信用体系冲击之大，以及对实体经济摧毁之深都是一般商业企业无法比拟的，所以金融机构的这种特殊性使其破产不仅关注如何关闭破产机构和对债权人的赔付问题，更应该考虑破产对金融信用体系的冲击与经济的巨大影响，审慎对待，以重整为基础，维护社会整体利益。

2．金融机构不是完全追求利润最大化，更注重社会责任。

商人的营利性是作为为商主体的特征之一，所以一般的企业都是追求利润最大化，即使近年来各界热火朝天的讨论企业的社会责任，并且在《公司法》中也引入了公司的社会责任条款，但是此条款归根结底是一种宣言的性质，并没有具体的实施办法。对公司社会责任的关注也不能抹杀公司盈利的本质。金融机构作为市场主体之一，虽然也以营利为特征，但是金融机构肩负着融通经济的正常运营和国民经济的调控功能，更注重社会责任。根据2009年1月12日通过并施行的《中国银行业金融机构企业社会责任指引》，我们可以看出，金融机构的企业社会责任是指银行业金融机构对其股东、员工、消费者、商业伙伴、政府和社区等利益相关者以及为促进社会与环境可持续发展所应承担的经济、法律、道德与慈善责任。它包括经济责任，即在遵守法律条件下，营造公平、安全、稳定的行业竞争秩序，以优质的专业经营，持续为国家、股东、员工、客户和社会公众创造经济价值。社会责任，即以符合社会道德和公益要求的经营理念为指导，积极维护消费者、员工和社区大众的社会公共利益；提倡慈善责任，积极投身社会公益活动，构建社会和谐，促进社会发展。环境责任，即支持国家产业政策和环保政策，节约资源，保护和改善自然生态环境，支持社会可持续发展。(((由此可知，金融机构的特殊性决定其经营运行都更关注社会责任，维护社会公共利益的发展，而民商法崇尚个人本位、权利本位的理念，只要实现个人利益的最大化就是实现社会正义和机会公平，但个人利益的最大化并不代表社会整体利益的最大化和社会的实质公平。金融机构与一般企业相比更关注社会责任，所以金融机构的破产更是从社会实质正义的角度来促进社会整体利益的发展，这与经济法的社会本位理念具有一致性。

3．金融机构的经营具有高风险性

金融机构的经营具有高风险性，其生存极大依赖于公众对其投资的信任，一旦出现风险，就可能在传导和扩散效应的作用下引发系统性或局部性的金融风险。金融机构作为准公共企业，它既有为经济的正常运作提供资金的融通和支付服务，也承担者国民经济宏观调控机制的传导职能。所以若根据一般企业破产遵循债权人自治的原则，对债权数额小，信息不对称且处于弱势地位的债权人来说，形式上的机会公平尚不能完全满足，更不用说保障债权人的实质公平，所以对金融机构破产必须让国家主动干预，注重监管当局在破产中的作用。

（二）经济法的社会整体利益与金融机构破产理念的契合

在经济法学界，基本上对经济法是社会本位之法，其理念和宗旨是维护和实现社会整体利益已达成共识。所谓经济法的社会整体利益观是发端于民商法对个人私利的无上追求导致个人主义的泛滥，严重危害社会整体的生存与发展，为解决个体营利性和社会公益性的矛盾，促进经济和社会的良性运行和发展，必然要求国家从社会整体利益的角度，依法介入经济生活。社会整体利益不是反对追求个体利益，也不是个人利益的单纯相加，而是努力促使经济社会的发展进程及发展成果的分配，满足最广大社会成员个体及整体的意愿和要求，使全体社会成员在社会发展中受益，追求实质的公平正义。其最终目的是促进个体利益最大化和社会整体利益的和谐。金融机构破产的理念不仅是平衡债权人与债务人的利益，更是从社会本位原则出发，将社会利益的衡平和协调作为一个更重要的价值取向，许多制度设计业是首先考虑金融机构的继续经营和资产价值的最大化，以保护社会整体利益。金融机构破产理念与经济法的社会整体利益的契合性主要表现在：

1．破产前置程序中的公权力干预

考察美国的破产法可知，美国严格区分一般企业破产与金融机构破产，对于一般企业的破产适用《破产法典》，采取司法主导型的事后破产模式，而对银行业的破产却单独制定了《联邦存款保险法》，以行政为主导的事前破产模式，规定银行业受FDIC的行政监管，通过对银行业定期和不定期的检查，时刻监视银行的经营状况，一旦出现预警信号，FDIC就会快速干预，最大程度地保护储户利益，减少财产损失。

我国虽然将金融机构的破产纳入《企业破产法》中，但对金融机构的破产设计所体现的理念与美国对金融机构破产单独立法有异曲同工之妙。在《企业破产法》第2条明确规定，企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务或重整和解，体现了债权人自治与司法主导模式的结合。但鉴于金融机构的特殊性，我国立法对金融机构破产采取了破产前置程序，即一旦发生信用危机或损害社会公众利益时，由金融监督管理机构进行接管或重组，以帮助陷入危机中的金融机构重新步入正轨。实践证明，在经国务院金融监督机构的接管重组下，大部分金融机构都能注入新的活力而起死回生，避免了金融系统的瘫痪和投资人利益的损失。金融监督机构作为监督管理金融业的专门机构，对金融资产状况、信用程度都有跟踪了解，所以对危机的处理也快捷准确，当然如若在规定时间内接管重组失败，金融机构应依法进入破产程序。目前我国的金融机构接管、重组主要有以下几部法律的规定：《中华人民共和国银行业监督管理法》第38条规定：“银行业金融机构已经或可能发生信用危机，严重影响存款人和其他客户合法权益的，国务院银行业监督管理机构可以依法对该银行业金融机构实行接管或者促成机构重组，接管和机构重组依照有关法律和国务院的规定执行。”《中华人民共和国保险法》第115条规定：“保险公司损害社会公共利益，可能严重危及或者已经危及保险公司的偿付能力的，金融监督管理部门可以对该保险公司实行接管。”《中华人民共和国证券法》第153条规定：“ 证券公司违反经营或者出现重大风险，严重危害证券市场秩序、损害投资者利益的，国务院证券监督管理机构可以对该证券公司采取责令停业整顿、指定其他机构托管、接管或者撤销等监管措施”。还有新破产法第134条的原则性规定。

2. 金融机构破产以重整为核心，更多的保护了社会整体利益

新破产法最大的一个亮点就是增加了重整制度，这标志着以破产清算为核心的立法主义向以再建为核心的立法主义的转变，债务的清算不再是破产的唯一目的，而是将债权关系的处理放置在一个更为广阔的社会关系中，让债权人参与到企业的再生治理中，大大提高了挽救企业的积极性，从而更好的发挥了债权人与债务人的合作机制，这种机制不仅挽救了濒临绝境的企业，更使债权人的债权可以得到完全清偿，是企业破产的理想路径。金融机构担负着维护整个金融系统的稳定以及增强公众对金融投资的信心，这种特殊性决定其破产制度的设计首先考虑的是金融机构的继续经营与资产价值的最大化保持以及保护社会整体利益，必要时可牺牲小部分债权人利益而使金融秩序趋于稳定，使社会整体利益得到最大化。当然金融机构的重整制度是有严格限制条件的，若一味强调再建而不具体问题具体分析，庇护那些经营不善的，对其不及时淘汰的话，结果只会导致整个金融体系丧失活力，缺乏竞争而发生金融系统的萎缩，以致金融危机。

3. 金融机构在破产具体程序的设计体现了社会本位理念

金融机构在破产程序上也严格于一般企业破产，目的在于用法定程序来减少金融机构破产对整个金融体系的冲击，维护正常的金融运转机制。例如，在金融金融破产程序的启动上需要经过金融监管机构的同意，而不同于一般企业达到破产标准时即可由债权人或债务人提出申请。

三、社会整体利益理念亟待金融机构破产制度的完善

 金融机构破产以社会整体利益为理念，虽然在现有的制度设计中深刻体现了这一理念，但是134条的规定太过原则化，金融机构破产是一项复杂而庞大的工程，在社会整体利益的理念指导下急须制定金融机构破产条例，完善制度设计。

（一）建立折衷型的破产模式

新的破产法出台，明显削弱了行政监管的权力。但对金融机构而言，行政监管又是必不可少的。对于如何兼顾司法权与行政权的运用，既平衡债权人与债务人的利益，又兼顾社会整体利益，有学者提出应借鉴美国的经验建立以行政权位主导的金融破产权力结构，但我国的银行法、保险法等虽然规定了此类金融机构破产应经国务院金融管理机构的同意，但金融机构的破产最终是在法院的主导下，发挥司法机关作为最终裁判人在债权债务分配中的作用，所以笔者认为《企业破产法》134条对金融机构破产的规定是趋向折衷型的。这种折衷型的破产模式既避免了行政主导型模式带来的行政权力泛滥，使金融机构破产又回到“大而不倒”的状态，继续毒害其他健康良好金融机构，又避免了司法主导型中司法机关缺乏对金融业务的专业性从而导致司法成本增加，丧失对金融机构的重整挽救机会，同时又吸纳了这两种模式的优点，对于涉及专业性、技术性的事项由监管机构来决定，而涉及破产金融的财产或财产性权利的确认、变更和终止的事项由法院来决定。(((在授权国务院制定的条例中，应明确我国金融机构折衷型的破产模式，正确处理司法权与行政权的统一。

（二）建立存款保险制度

存款保险制度是指，银行等存款类金融机构按照规定标准参加存款保险盒缴纳保费，当金融机构倒闭破产时，由存款保险机构按规定的标准及时向存款人予以赔付并依法参与或组织清算的制度。它始于1933年美国设立的联邦存款保险公司，是挽救在经济危机冲击下濒临崩溃的银行体系的有效措施。到目前为止，全球共有100多个国家和地区建立了这一制度，此外还有数个国家正在加入建立这一制度的行列当中。存款保险制度作为一个国家金融网的重要组成部分，不仅仅关注于银行机构破产时对债权人的最大化赔付问题，它的核心更在于通过建立市场化的风险补偿机制，合理分摊金融机构倒闭而产生的财务损失和提升社会对银行体系的信心，有利于维护整个金融体系的稳定。为与国际接轨，防范金融危机对金融业的又一轮冲击，以及保护存款人的最大化利益，维护整个金融体系的健康稳定发展，我国应尽快建立存款保险制度，以立法的形式确定。

（三）完善破产配套设施

金融机构破产制度的构建是一个庞大的工程，如果只有完美的破产制度而无相关的配套设施的话，金融机构退出市场的价值功能必不能充分实现。一个健全的金融监管体系包括金融机构的市场准入机制、市场运营监管体系和市场退出机制，三者紧密相连，有序合作才能使金融系统稳定发展，更好的发挥职能。所以为完善我国金融机构退出市场的机制，我们应该首先从源头上做好预防和运营制度设计，应严格金融机构的市场准入制度，建立金融监管的预警机制，加强风险提示。同时完善金融机构破产的法律监管，建立存款保险制度，建立金融破产的责任追究机制，有效防止管理人员的道德风险和监管人员的坚守自盗行为。我们期盼在即将出台的《金融机构破产条例》中对于这些内容都有明确具体的规定，为金融机构破产提供权威的法律依据。(((

结 语

我国加入了世贸组织，银行业将会面临越来越激烈的竞争，商业银行破产问题也开始受到相关部门的关注。2009年6月20日，银监会副主席蔡鄂生在“第二届中国破产法论坛”上介绍，银行业监管部门在受托起草条例的过程中，主要考虑四方面原则：第一，破产预防的原则；第二，稳定原则，防止破产引起系统风险；第三，成本最小化原则；第四，损失的合理分担原则(3(。可见金融机构的破产“牵一发而动全身”，所谓“无规矩不成方圆”，因此，本文试图从法律规制的角度论述应当树立怎样的商业银行破产理念，选择适合我国实际的制度模式，确立符合我国国情的商业银行破产标准，提出一些建议，旨在促进适合我国国情的、系统化的商业银行破产制度的建立。

参 考 文 献

1、《中华人民共和国企业破产法》，2006年8月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过；

2、杨明辉、张翔燕等: 《金融控股公司实务与操作》，中信出版社2004 年版；

3、孔令学:《中国金融控股公司制度研究》, 经济日报出版社 2005 年版；

4、李曜:《银行业和保险业之间的跨部门风险转移》，《国际金融研究》2003 年第 6 期；

5、杨勇：《金融控股集团法律问题研究》，北京大学出版社，2004年版；

6、张静：《金融机构市场退出的若干问题及立法完善》，载于《京审计学院学报》，2004年第3期；

7、孙大利：《对我国金融控股公司的风险分析和管理研究》，载于《生产力研究》，2002年第2期；

8、陈浩：《我国证券公司破产法律问题研究》，载于《复旦大学毕业论文》，2009年第4期；

9、康华平：《金融控股公司风险控制研究》，中国经济出版社，2008年版；

10、李曙光：《论建立金融机构破产机制》，《财经》2004年第9期；

11、黑格尔：《法哲学原理》，范杨、张企泰译，商务印书馆1961年版；

12、《中国银行业金融机构企业社会责任指引》，2009年1月12日；

13、秦彧：《试论我国金融机构的破产制度构建》，《现代经济信息》2008年第4期；

14、黄守成：《金融机构破产制度研究》，《河南金融管理干部学院学报》2007年第6期。