论中国违宪审查制度的完善2014(三)

    我国违宪审查的主体为全国人大和全国人大常委会，为我国最主要的立法机关。由于违宪审查的主要客体为法律法规的合宪性，因此，全国人大及其常委会享有对自己制定的法律的审查权，这实际上是由权力的行使者来监督权力的行使，自己监督自己，很显然是不合理的。同时，我国人大由于是会议性机构，以会议来行使职权，每年只召开一次，因此没有行使职权的经常性，况且全国人大召开期间事务众多，且会期短暂。而全国人大常委会虽然较之全国人大更能经常的行使职权，但两个月一次的会议仍不能满足宪法监督的繁重任务。

    虽然全国人大常委会设有法规审查备案室这一专门机构来进行法规备案审查，但其主要职能并不是违宪审查。而且它只是人大法工委下面的一个工作机构，它没有撤销法律法规的权力，发现违法问题要由人大法工委提交审查意见报告，而人大常委会的惯常做法是交由地方人大常委会自行纠正,由于审查意见没有法律效力，地方人大可以考虑，也可以不考虑。这就使得这一机构处于一个尴尬的位置,其所起作用仍然有限。

    2、违宪审查相关法律不健全

    我国宪法和法律对于违宪审查的规定非常不完善，也不合理。宪法第五条规定：“一切违法宪法和法律的行为必须予以追究”，但对违宪的概念，范围等问题并没有具体的阐述，对违宪审查的主体也没有详细和具体的规定，违宪审查以及整个宪法监督问题在我国宪法和法律中极为抽象。法律规定的不健全使我国宪法监督缺乏基本的制度保障，是我国违宪审查体制存在不足的重要原因。

    3、宪法缺乏法律适用性

    法律适用有广义和狭义之分。广义的法律适用是指国家机关及其工作人员、社会团体和公民实现法律规范的活动，这种意义上的法律适用一般被称为法的实施。狭义的法律适用是指国家机关及其工作人员依照其职权范围把法律规范应用于具体事项的活动，特指拥有司法权的机关及司法人员依照法定方式把法律规范应用于具体案件的活动。要建立完备成熟的宪法监督或违宪审查体制，宪法的法律适用是基础。只有这样，国家机关才能将宪法的原则或规范运用到具体的法律实践中，这也要求将宪法纳入诉讼领域。在我国，宪法并不是一种可以用于诉讼的法律，宪法并不能像民法、刑法等法律法规一样在审判中被引用作为法律依据。我国也并没有法律法规明确规定违宪行为可以像违反民法、刑法等法律一样承担具体的民事、刑事等责任。我国宪法的政治属性过于浓厚，而法律属性被淡化。总的来说，我国宪法缺乏法律适用性主要表现在两个方面：即宪法不能成为裁决案件的具体条文和依据，以及违宪行为并不能进入诉讼。

    4、违宪审查程序不完善

    我国宪法规定，全国人大和全国人大常委会是违宪审查的主体，但对于其行使违宪审查权却没有相应的程序保障。没有详细的法律法规规定违宪审查应该怎么做，采取什么手段和方法，经过什么程序来做。同时，当发现了违宪争议，如何使之进入审查阶段或诉讼阶段，成为我国宪法监督体制的另一问题。

    5、违宪审查范围狭窄

    我国违宪审查的对象包括国家机关，社会团体和企事业单位。却没有将中国共产党、军事机关纳入审查范围。事实上，由于我国宪政结构与党政结构归为一体，并以党政结构为核心，中国共产党在我国政治、经济、社会等各领域处于核心领导地位，因此我国的行政管理表现为“党政双轨行政”的双重领导模式，党在政府管理中建立了一个与政府平行的自上而下的机构体系，而且政府机关接受党的领导。事实上，在我国的政府管理实践中，基层党组织的领导人以及其制定的制度文件等违宪的现象层出不穷。而如果宪法监督不能将基层党组织纳入其中的话，对国家机关的监督将不能有效发挥作用。

    三、外国违宪审查制度的比较和借鉴

    违宪审查，一般在西方又称“司法审查”或者“合宪性审查”，是指西方国家通过司法程序来审查和裁决立法和行政是否违宪的一种基本制度。”[4]从这一概念来看，在西方最早使用的司法审查，并没有使用违宪审查，因为他们认为违宪审查只是司法审查的一个小部分，大部分的案件不需要适用宪法来审查，世界上典型的违宪审查制度：一是以美国为代表的普通法院审查模式；二是以德国为代表的宪法法院审查模式。

     （一）美国法院的违宪审查制度

    在美国实行的普通法院审查制度，是指由普通法院主要是最高法院来行使，即最高法院不但有解释和适用宪法的权力，而且有依照它所解释的宪法来审查立法、行政和其他国家机关的行为是否符合宪法的裁决。目前实行这种普通法院审查制度的国家，除了美国外，还有日本、加拿大、澳大利亚以及墨西哥、阿根廷等国家。这些国家的法院行使司法审查的方式，虽略有差别，但基本相似，主要是通过审理具体的诉讼案件来审查其所适用的法律、法令是否违宪。如果没有遇到具体诉讼案件，法院不能主动对它进行审查，也不能以假设的事实为根据，对法律、法令进行预防性的审查。这就是所谓的“不告不理”原则的体现。

    然而，法院这种对违宪的法律法令的裁决，不是公开的宣布撤销该项法律、法令，因为根据分权理论，法院是无权干涉立法和行政机关的行动的，法院判决的效力只适用于诉讼当事人，对其他人没有约束力。最高法院只是“不执行”或“拒绝执行”那条法律、法令，而并“撤销”、“废除”那条法律、法令。但是由于美国等国家的法院是执行判例法的，高等法院的判决对于下级法院是有约束力的，一经高等法院裁定“违宪”，拒绝加以适用的法律、法令，下级法院就不能再加以援用，实际上也就等于废止了。[5]

    所以在美国没有独立的宪法法院，没有专门的宪法诉讼程序，也没有专门的宪法判决。违宪审查与一般诉讼都在普通法院进行，其诉讼程序无须中断，也没有截然分开，违宪审查的结论与普通诉讼的裁决混同在同一张判决书中。[6]违宪审查存在于整个司法体系，它与一般司法管辖并无显著分别。一切争议，无论性质如何，都以同样的程序，在基本上差不多的环境下，由同一法律裁决。任何案件都可能出现宪法问题，其中并无特殊对待。所以，我们可以说在美国任何一个案件都可能是一个宪法案件，也有可能引起违宪审查，当然如果不能引起违宪审查，那就就是一个再普通不过的民事案件或者刑事案件了。

     （二）德国的违宪审查制度

    如果说美国是任何法院都有权对宪法问题进行司法审查的话，那么，德国则只有特殊的宪法法院才有权处理宪法问题。基本法建立了一套独立的宪法法院系统，联邦的每个州也有一个宪法法院处理本州的宪法问题，联邦宪法法院则是宪法诉讼的最高上诉法院。由专门的宪法监督机关行使宪法监督权的模式，法国和德国是实行这种体制的典型，作为专门宪法监督机关行使宪法监督权的代表，法国的宪法委员会制和德国的宪法法院制虽然有一定的区别。但法国和德国由于专门宪法监督机关的监督模式出现最晚，理论体系最为完备，可操作性最强，可以为我国的宪法监督模式改革提供宝贵的经验。

    德国联邦宪法法院由两个庭组成，每庭8名法官，分别由众议院和参议院各任命每庭4人组成。第一庭主要负责司法审查(Judicial Review)，包括两个方面的案件:一是处理法律法规是否违宪，对政府机构与公民之间因宪法权利争议引起的审查，其目的是保护公民的宪法权利不受政府侵犯。进行司法审查时，法院有权根据宪法，去宣布立法、行政、司法决定违反宪法条款而无效。司法审查占宪法诉讼的。二是受理宪法诉愿，听取涉及公民个人权利的宪法诉讼，以及法院提交的具体宪法争议，其目的是保护公民权利不受第三人侵犯。第二庭进行宪法审查 (Constitntional Review)，是传统的违宪审查，主要处理宪法规定的政府机构之间的权限争议，审查联邦政府机构之间，联邦和州之间，以及政党因被宣布违宪而引起的争议，目的是通过审查，维护不同政府机关之间的分权与制衡，以保障宪政体制的正常运转。

    从上述宪法法院管辖的范围来看，其范围相当的广泛，可以说无所不包，只要能产生争议或者争端的地方，宪法法院可以说都有管辖权，即审查公民与政府之间的纠纷，也审查政府机构之间的争端，还审查政党问题。所以就有学者称德国的违宪审查机制为“并行审查机制”或者“抽象和具体审查机制”。

    德国和美国都强调对规范性文件的司法审查，但又都对议会立法的司法审查与对行政法规的司法审查做了区别对待。德国的宪法法院既有抽象审查，也有具体审查，在抽象审查既对法律审查，也对法规审查，在具体审查中，则只对法律审查。而美国的违宪审查仅仅是具体审查，审查的对象仅仅是法律。由于美国的违宪审查是一种具体审查，所以它是由个人提起的，而在德国，它可以由公民提起(在具体审查中)，也可以由公权力提起 (在抽象审查中)，如联邦政府、州政府、联邦议院1/3的议员都可以提起对法律法规的违宪审查。在美国对法律和法规的审查都由普通法院负责，但对行政法规的审查属于行政审查而不是违宪审查，所以在美国的“违宪审查”也仅仅只是指对“法律”进行审查，法院对政府法规命令的审查则属于行政案件，不属于“违宪”审查的范畴。