对发展和完善企业集团的探讨——对企业集团公司治理结构的研讨(四)

    （三） 董事会功能及其监督功能不健全问题的分析

    1．关于董事会的构成与职能行使

    作为公司的最高决策机构，董事会的职责是负责公司重大事项的决策。董事会构成除股东派出董事、职工选举职工董事外，董事的选择还要考虑其他的利益相关者的利益。

    2．关于监督机制

    实施稽察特派员制度是当前加强大型国有独资企业中国有资产管理的重要工作内容。稽察特派员要切实立足于政企职责分开，以财务监督为核心，不干预企业日常的生产经营活动。为了提高稽察特派员的工作效率，除强化稽察队伍自身建设外.稽察活动可邀请中介机构介人。

    3．关于独立董事

    所谓独立董事是指与公司、股东无产权关系和关联商务关系的董事，它是与专职董事相对应的。专职董事通常就是一般意义上的公司董事，是公司专职的、在其位谋其政的董事；独立董事是公司兼职的、不在其位而谋其政的董事，他们在公司中主要是发挥监督和智囊作用。我国是近几年才引人“独立董事”这一法律概念，但在实践中运用已经非常广泛了。据对上海本地上市公司的一项调查显示，到2001年8月为止，上海本地上市公司中，有独立董事的59家，占52%，其中有两名以上独立董事的上市公司有35家。

    实践中“独立董事”一词常与“外部董事”一词相提并论，这两个词语常常混用。概念上的不明确在某种程度上造成了人们对这两个概念的误解(注2)。对独立董事制度，很多学者认为，独立董事和外部董事在法律含义上并没有什么差别，两个概念可以混用。但是也有人指出，二者在实际意义上还是存在一定差别的。认为前者着眼于价值判断，强调董事与公司之间在利益（主要是指公司商务活动中的利益）上的独立性；而后者则着眼于董事与公司组织本身或经营管理层（内部人）之间的关系，强调表面上的职务所属关系。

    概括地说，独立董事制度具有以下几方面的特点(注3):首先，独立董事通常由公司聘任，但与公司中一般员工不同的是，他们并非公司内部职工。此外，他们往往是某一学科领域或商业行当里的专家，经验丰富，资历深厚。其次，独立董事必须具有独立性。独立性是成为独立董事的必须条件。第三，独立董事有对公司的业务经营、高级管理人员的任命等重大问题提出建议的义务。独立董事通常都是在某一学科、专业上具有很高造诣的高级人才，设立独立董事的重要目的之一就是要利用他们的优势来保护投资者的利益。第四，独立董事有对公司的专职董事及经理人员进行监督的义务。独立董事通常是通过在公司中担任一些委员会的成员，如审计委员会、薪酬委员会、提名委员会等，来实现其对公司的监督权。第五、独立董事往往只参加公司的重大会议，他们通常不从公司领取固定的报酬，而只是领取象征性的“车马费”。第六，独立董事虽名为“独立”，但仍为公司董事会的一个组成部分。第七，独立董事往往享有某些特权。例如在英美法系国家，基于职务的需要，法律规定独立董事的特殊权力包括:由独立董事批准的“自我交易”，法院可以从宽审查；独立董事有权批准对董事因遭到指控所付出的费用给予补偿；独立董事有权撤销某项由股东提起的派生诉讼；如果独立董事不同意董事会大多数人的决定，其有权直接与股东联系，联系费用由公司支付。

    三、完善企业集团公司治理结构的对策

    （一）关于股本结构构造的建议对策

    国有企业集团母公司的股本结构可以设想有两种格局，一是保持国有独资，二是实行股权多元化。尽管国有独资存在很多弊病，但考虑到我国实际情况特别是国家有关政策的限制，尤其是属于国务院确定的生产特殊产品或属于特定行业的母公司，应当实行国有独资，如国家授权投资的机构的授权对象必须是国有独资公司。此时，国有独资公司的公司治理方面的主要工作应当是完善董事会的作用，强化外部监督，对其中一些企业要由国务院派出稽查特派员。股本结构的另一格局是实行股权多元化，即使持股各方属于国有性质，对母公司的运作也是有利的。对于子公司的资本结构而言，母公司要积极采取多项措施，设法使子公司实现资本结构多元化，一般来说，对于核心的、关键性的子公司，如关系到技术秘密、专利、商标等无形资产的，出于保护的目的，可以设立全资子公司或控股子公司，但无论如何，母公司、子公司和控股公司之间要明确出资人，理顺出资关系，建立以资本为纽带的母子公司体制。

    （二）建立中小股东权益的保护制度对策

    1．限制大股东的表决权，强化控股股东的诚信义务

    规定当一个股东持有股份数额达到法律规定或公司章程规定的限额以上时，超过部分的股份便不再享有表决权。这样控制大股东表决权绝对量的做法，可以直接限制大股东的操纵行为，予以适度的平衡。大股东对中小股东的忠实义务也是股份平等原则的要求。在大股东实际控制公司的情况下，“一股一权”原则受到严重威胁，少数股东的表决权仅仅在理论上存在。大股东股份上具有更大的优越性，权利优势大于实际股份的比例，股东会及董事会应该维护中小股东的权益，控股股东不应在形式合法的外表下实质违法。为真正股份平等，防止大股东操纵，应对大股东限制，并赋予中小股东一定的额外权利。

    2．有条件地建立并完善累积投票制度

    “一股一权”的联选办法难以反映中小股东的真正意志，其利益难免受到限制。而累积投票制度是指在股东大会上选举两名以上董事和监事时，股东所持有的每一股份都拥有与当选董事和监事总人数相等的投票权，股东既可以将所有投票权投给一人，也可以将所有投票权分散选举数人，最后以得票数的多少决定当选的董事和监事。这样一次性的集中或分散向其他候选人行使选举权，就保证了至少在董事会中有人代表中小股东的利益，是保护人数占绝大多数的中小股东利益的重要手段。