论家庭暴力及其法律救济(四)

    受法律规定不健全和“夫妻打架是家务事”等传统观念的影响，执法机关一般只对少数构成犯罪或发生在公共场所情节严重的家庭暴力行为依法进行处罚，而对于大多数家庭暴力行为，执法人员即使是现场目睹，也多是进行批评教育，从而混淆了执法机关和群众组织的职能。同时，我国防治家庭暴力的执法主体部门虽然多但不够明确，各个主体部门之间的执法还需进一步磨合。而且，我国法律着重于制裁造成后果的暴力行为，对于多发性的未造成严重后果的行为缺乏措施，从而使得具有隐蔽性的家庭暴力无法受到约束。

    （三）民事救济制度不完善

    目前我国对于家庭暴力受害者的民事救济制度尚欠完善。现行法律关于家庭暴力受害者之民事救济，主要体现为两条途径：请求判决离婚以及请求损害赔偿。但在审判实践中，对于受害者的离婚诉求，法院往往只对家庭暴力行为构成严重后果的案件才判决离婚。同时，法律对于受害者的损害赔偿请求亦有诸多限制。首先，其将“导致离婚”作为受害者请求损害赔偿的前提条件之一；其次，在举证责任上，受害方须负举证责任，证明对方之过错的存在；同时，更为严重的是，受害方须得同时证明自己无任何过错。这就必然导致在制裁家庭暴力方面存在着执法上的缺陷，给家庭暴力的公力救济带来种种困难。

    （四）诉讼程序和举证责任方面的弊端

    根据我国《刑事诉讼法》的规定，涉及家庭暴力的一些刑事诉讼，如虐待、轻伤害等案件，适用或可以适用自诉程序， 即“告诉才处理、不告不理”。然而在现实生活中，大多数受害人因为其身心上受制于施暴者，他们往往不敢也不可能去诉讼。这样的规定只会使得施暴者逍遥法外；另外，在举证责任方面，现行法律实行的是无罪推定原则，即如果没有充分的证据证明被告人的犯罪事实时，应推定被告人无罪。根据无罪推定原则， 在允许自诉的轻微家庭暴力案件中，自诉人要承担主要的举证责任。然而，由于家庭暴力犯罪具有隐蔽性的特点，让受害者举证往往很难，而一旦缺乏对施暴行为的有效指证，受害者诉讼的成功系数也将大为降低。

    四、国外反家庭暴力的法律制度及对我国的启示

    据不完全统计，目前全世界已有英国、新西兰、新加坡等44个国家和地区出台了防治家庭暴力的法律。世界各国建立了法律保护机制，确立了立法上的规范，这是反家庭暴力的立法基础。笔者从英美国家的反家庭暴力法律救济中予以对比研究，以给我国反家庭暴力提供借鉴。

    （一）英国反家庭暴力救济

    “英国为处理反家庭暴力问题尝试了警察干预模式和政策，与其他的机构并肩对付家庭暴力”。形成了一种跨国性的合作机构，目的是帮助受害人通过各种渠道获取有力证据。警察干预家庭暴力的优势在于警察不但可以在第一时间保护受害人，也可以收集到第一手的有力证据，在掌握了充分的证据的情况下，警方借此能完成家庭暴力案件的司法审查从而避免了受害人撤销对起诉的支持。《1776年家庭暴力与婚姻诉讼法》在立法上作了重大变革，赋予民事法庭发布制止家庭暴力命令的权力，即警察参与涉及家庭暴力的民事诉讼。这在国际上是首次授予警察权力，可以未经法庭批准而迳行逮捕违背禁令者；《1996年家庭法》建立起了一个相互紧密联系的制定法体系，对于家庭暴力的受害人可向法院申请两种判令，一是“禁止骚扰令”，即禁止施暴者继续攻击或者威胁受害人，或者禁止施暴者与受害者有任何接触，如恐吓、骚扰等；二是“驱逐令”，即将施暴者驱逐出家宅。这对被害人的人身安全、自由、财产使用及子女监护和抚养费的给付等方面给予了保障。“为了确保这两个命令的有效实施，法庭可以根据具体情况对违反判令的施暴者处以刑事处罚或者罚金”。当发现有暴力或恐吓实施暴力时，也可以在任何禁止骚扰令或占有令上附加逮捕书，这就变相的给予警察以权力。《1997年免受骚扰保护法》规定致人于暴力的恐惧中构成犯罪，这就补充了家庭暴力方面的民事和刑事救济措施。此外，“英国的法院系统还通过占有令、互不妨害令、禁止骚扰令、儿童评估保护令、儿童紧急保护令，及时援救和保护家庭暴力受害人”。

    英格兰还成立了专门的反家庭暴力小组，在警察局成立了家庭暴力专职的工作部门，由女警官专门为家庭暴力的受害者提供救济。这些都是英国政府为此做出的努力。可见，英国在家庭暴力防治法方面建构了科学的立法模式和体系，以证明其对家庭暴力的重视程度。

    （二）美国反家庭暴力救济

    美国对家庭暴力问题的研究已经有了很久的历史。这与美国历史上对种族歧视的制度相关。随着女权运动的兴起，美国对家庭暴力有了更宽泛的研究。1977年宾西尼亚州颁布的《虐待保护法》在美国反家庭暴力立法上开启了时代的里程碑。

    美国反家庭暴力的法律体系中涉及到家庭暴力的内容有：一是联邦宪法层面的被害人权利法”；二是民事保护令制度。保护令也叫禁止令，用以禁止虐待者的暴力行为。这给家庭暴力的受害者提供了最直接有效的保护。它准许妇女可以先不提出离婚请求，直接向法院申请民事保护令。这也是调解的前置条件，以鼓励受害人获得外在的帮助。“这已经变成预防和起诉家庭暴力的最重要工具”。可以有效的预防长期、反复的家庭暴力；三是“对家庭暴力施暴者的逮捕和起诉制度”。对于这项制度而言，许多学者认为，只有实施强制性的逮捕才会起到积极的效果。“如果没有逮捕的权力，警察应当提供支援服务的信息，并将受害人转向有关机构”。四是“通过民事诉讼寻求经济上的赔偿。这既包括财产赔偿也包括经济赔偿的加利福尼亚州就成立了许多家庭法庭。这将及时、有效的保护受害人的权益，家庭暴力案件从而得到更专业的审理，为解决家庭暴力案件提供了更充足的司法资源。立法方面，美国这一系列完善的法律体系给受暴力者提供了可以实施救济和保护的法律，让她们没有了后顾之忧。司法方面，美国采用民事保护令这种命令性的救济措施，在法律救济方面给受害人最有效的保护。设立了专门的家庭暴力审理法庭，为家庭暴力案件提供了有效的司法资源。刑事方面美国新泽西州规定了婚内强奸罪，这就开了历史的先河。此外，美国在反家庭暴力法的领域中形成了反家庭暴力法制网络，这为受害者创设了许多权利，使警察、司法、行政机关及社会服务机构担负起了许多责任，同时也降低了受害人所受的伤害。此外还包括证据法则，让受害妇女有可供法庭认定的证据；五是，运用强制监护调解法，以代替“替代争端解决方式”。许多制定法还提供了广泛的任命调解人员的自由裁量权；六是设立家庭暴力案件的专门法庭。其中美国的加利福尼亚州就成立了许多家庭法庭。这将及时、有效的保护受害人的权益，家庭暴力案件从而得到更专业的审理，为解决家庭暴力案件提供了更充足的司法资源。

    （三）国外救济对我国的启示

    笔者认为，英美国家在预防和制止家庭暴力方面有很多成功的经验，尽管英美两国对反家庭暴力法立法和司法保护的规定不同，但各国都有一些共同点，这给我国建立反家庭暴力法以很大的启示。

    首先，国外法制完备，设置了保护令和禁止令，使受害人在寻求法律救济时有法可依，可以用法律来保护自己的人身安全和财产权利。这道夹杂在受害人和加害人之间的篱笆很好的预防了家庭暴力，也及时制止了家庭暴力的发生。国际社会现在也借鉴这种做法，运用各种手段和方式来预防家庭暴力，起到了很好的预防作用和救济作用。法院处于核心的地位，不仅可以做出客观、公正的裁判，更重要的是，经法院做出的裁判有极强的执行力，这样使保护令更有操作性，能够有效的制止和预防家庭暴力。从国外的实践上看，这是值得可行的制度，因此值得我国立法和司法实践得以借鉴。