中国商标淡化的现状分析与对策研究(四)

    （2）有些法官在论证时虽采用了淡化理论，但裁判所引用的法条却无淡化之意。有的法官虽然正确地引入淡化理论对判决结果进行分析论证，可是，当他们在适用相关的法律条文时，却仍旧援引的是《商标法》 第13条第2款以及相关的司法解释。有的法官虽然正确地引入淡化理论对判决结果进行分析论证，可是，当他们在适用相关的法律条文时，却仍旧援引的是《商标法》 第 13条第2款以及相关的司法解释。由于淡化理论并未为我国法律制度正式引入，也尚未成为一种法律界的主流理论或通识，不同地区的不同法官在案件审理与裁判的论证中，对是否引入淡化理论有着不同的态度，而且对淡化理论也有着完全不同的理解，从而使统一制度在不同的案件中有着完全不同的理解与解释，客观上导致驰名商标的法律保护在全国范围内难以统一。

    五、国外反商标淡化的立法规定及其经验借鉴

    （一）美国反商标淡化的立法规制状况

    1.1995年《联邦商标淡化法》 FTDA

    谢克特早在1932年提出通过一部《联邦商标淡化法》的 Perkins 法案。Perkins 法案希冀将联邦商标的法律保护扩大至臆造或任意性的商标，以制止他人可能对在先商标所有人的商誉、声望或商业信用造成损害的使用行为。不过，由于国会担心商标的扩大保护会限制自由贸易且可能不公平地限制竞争，因此，在1946年兰哈姆商标法中没有关于商标淡化保护的规定。根据 WTO 《与贸易有关的知识产权协定》 美国有义务制定联邦一级的商标法律，为驰名商标提供符合巴黎公约所要求的强保护，只有承担相应的国际义务才会使美国的驰名商标得到他国的保护。内因和外因相互作用之下，花了将近50年的时间，1995年12月美国参议会和众议院一致通过了《联邦商标淡化法》。 1996年1月16日，时任总统的克林顿签署了该法案。美国联邦反淡化法正是生效实施，并纳入兰哈姆法中。

    2.2006年商标淡化修改法

    相对于1995年商标淡化法，2006年淡化商标淡化修改法无疑是美国联邦反淡化保护明智的、进步的改革。FTDA 从以下方面：第一、它明确规定了商标淡化诉讼时的证明淡化存在的“淡化可能性”标准此次修订对已有的争论做出了回应，统一采用“淡化可能性”的认定标准，由此对于驰名商标权利人正当利益的保护终于从空想变为了现实， 因为驰名商标权利人所负担的对行为人淡化行为的证明从不可能转变成为可能，又一次推动完善了淡化理论；第二、明确地规定了“淡化”的两种类型：一是模糊引起的淡化：商标或商业名称与驰名商标之间的相似所导致的驰名商标显著性的削弱。二是玷污引起的淡化：商标或商业名称与驰名商标之间的相似所导致的驰名商标声誉的损害。此次修订在商标淡化定义的方式上，避开了进行精确统一定义的问题，取而代之的是直接规定淡化的具体方式并分别定义，这样便增强了使丑化成为淡化概念的下位概念的合理性；第三、明确规定了驰名商标驰名的公众范围。驰名商标须是整个美国的普通的消费者广为知晓的作为驰名商标所有人商品或服务来源的标志。它要求的驰名范围是“一般公众” 而不能仅仅是在“相关公众”中驰名。该规定提高了驰名商标反淡化保护的门槛，有力地保护了市场的自由竞争，提高了社会商标资源的利用率；第四、扩大了商标合理使用的界限，也即扩大了淡化的免责事由。在 FTDA 中已经明确规定的在比较广告中的正当使用、基于新闻评论和新闻报道的合理使用以及非商业性使用之外，TDRA 将合理使用规定为：任何合理使用，包括对著名商标进行描述性或指示性的合理使用和为了便于做出这些合理使用的行为。这体现了知识产权领域的利益平衡原则，在保护驰名商标权利人利益的同时，兼顾了对消费者的知情权、其它市场主体的自 由竞争权利以及社会公众的监督权、言论自由权的保护；第五、明确规定将商标淡化作为驳回商标注册申请、商标异议以及认定商标无效的理由。该规定无疑增强了驰名商标 在行政保护方面的力度，因为它极大地降低了行政机关对驰名商标的保护门槛。无论是在保护对象、保护范围、侵权抗辩范围等方面都做出了明确规定，法律用语更加明晰，有助于澄清对于商标淡化的误解，对商标淡化司法的实践、标准的统一有良好的推动作用。

    （二）德国反商标淡化的立法规制状况

    1871 年德意志帝国成立后，国家议会通过了一系列知识产权法律，旨在为经济发展与竞争的保护提供全国性法律基础：1870年颁布的版权法、1874 年德国第一部全国范围的商标法以及1877 年的专利法。由于时代的因素，德国1909年《反不正当竞争行为法》因局限于经济个别领域的适用，需要大刀阔斧改革。2004年7月8日，德国新《反不正当竞争法》通过并开始实施，并实现与欧盟法同步发展。此番修法的重要目的包括：加强对消费者的保护，向非法律人士提供更透明和更具操作性的公平竞争规则，给市场参与者提供更广阔的自由交易空间。新法紧跟时代的步伐，以竞争法自由化和欧洲化为目标，将迄今为止由司法和学说所创造的判例法进行了概括梳理并使之法典化，满足了现代法提出的透明性要求。这有利于满足非法律人士和欲了解德国相关法律的外国法律人士和企事业单位的需要。其次, 新法加强了对消费者的保护。可以这么认为，新法是一部消费者友好型的反不正当竞争法。德国1874年到2004年期间颁布的与商标有关法律，可以做出这样的判断：商标淡化作为规则并不存在于德国法律文本之中，淡化无论作为法律概念还是规则，都未被立法吸纳。淡化作为概念或理论已经获得肯认，但作为具有操作性的规范则尚未得到充分论证。

    （三）日本反商标淡化的立法规制状况

    日本对驰名商标的反淡化保护的立法和修法肇始于20世纪90年代。1996年日本商标法修改时在第4条中第1款中增加了第19项的规定，在原来的第10项和第15项的基础上强化驰名商标的保护。根据日本《商标法》第4条第1款第19项规定，如果注册商标的申请人出于不正当目的，意图使用相同或相似于广为日本国内或国外消费者认识的表彰他人商业上的商品或服务的商标，不得申请注册，如有违反，任何人或利害关系人可提出异议或提出该商标注册无效的请求这里的“驰名商标”是指与他人商业活动相关的、指示他人商品或服务来源的驰名商标。

    此外，《不正当竞争防止法》第2条规定了对著名标示不正当行为的禁止，这一条也通常被认为是日本法中的反淡化条款，并常为法院所援引。该条规定：使用他人的产品或商业标识与他人的著名的产品或商业标识相同或相似的行为，是不正当竞争行为。1993年反不正当竞争防止法如此规定，使驰名商标的所有人可以对抗第三人，而不管当事人之间是否存在竞争。通过对商标法和反不正当竞争法的修改，日本强化了对驰名商标保护，尤其强调了商标的反淡化保护。

    （四）与国外反淡化制度相比，我国反商标淡化的立法规制状况

    美国在1996年推出了专门的《联邦商标淡化法》。在它努力地推动之下，国际社会逐步地接受并认可商标淡化理论，其于2006年又通过了《商标淡化修正法》。2004年，欧盟理事会通过了《欧共体商标条例》，对商标反淡化做出了实质性规定。1999年WIPO与保护工业产权巴黎联盟联合出台了《联合建议》，对商标反淡化保护都做出了明确的规定，而我国仍处在驰名商标的注册保护方面。依据混淆理论对驰名商标进行跨类保护的阶段，在驰名商标淡化侵权司法判定方面的立法规定几乎空白，我国的立法已经明显落后于国际社会。所以，在这样的国际背景之下，为了更好地保护我国的驰名商标，引入国外先进的淡化理论乃大势所趋，也许正当其时。

    从 Frank I Schechter 提出商标反淡化保护之始，弱化就是美国司法及立法关注的重点。虽然历经近80年的探索，FTDA 和 TDRA 给出了明确的法律定义，但司法过程中法院对弱化条款的适用仍然存在疑惧。尤其在混淆理论扩大之后，法院极少对弱化做出单独认定，通常是将其视为与混淆同时发生的一种侵权形态。如果说，界定混淆与淡化并对后者给予单独适用，是当今美国司法过程中的难题；那么，对中国司法而言，难题或争议则不止于此。首当其冲的，便是司法的依据问题，即立法争议。