中国商标淡化的现状分析与对策研究(一)

中国商标淡化的现状分析与对策研究

    【摘要】：

    基于淡化理论，通过分析商标淡化的起源、概念以及性质、构成要件，分析我国反商标淡化的现状及存在的主要问题，并探讨国外反商标淡化的立法规定及其先进经验，最后提出完善我国驰名商标反淡化制度意见。

    【关键词】：驰名商标；淡化理论；反淡化保护

    【正文】：

    一、引言

    商标法作为重要的市场法律，能够为商业主体、竞争者、消费者各自行为提供良性秩序保障。但随着我国市场经济的深入发展，商业主体之间的市场竞争日趋激烈，一些具备高度识别显著性、商业广告价值的驰名商标，却遭到侵占使用。对商标权侵害行为的规制，往往是商标立法、行政执法、司法的重点，但有些使用行为发生在非竞争性商品或服务领域，超出了混淆理论范围，而淡化理论可以解决这个问题，淡化理论主要针对在非同类商品或服务上使用他人驰名商标的行为。淡化理论是商标侵权理论的一个重要分支，规制的是对强势商标或驰名商标的侵害行为。随着时代的发展和进步，人们的社会生产方式也发生相应的变化，商标法规则也随之产生，为强势商标提供更多、更充分的保护，即不以商品类别为限制止竞争者对商标的模仿、盗用等行为。淡化理论从产生到成熟，一路争议不断，最终转化为法律制度，征服了许多国家的立法者。反观我国，至今未采用真正的淡化理论。作为从西方经济社会移植而来的商标淡化制度，与商标法制度、乃至整体知识产权法律制度一样，都存在着在中国社会的理论证成、如何在地化发展的问题。

    二、文献综述

    （一）商标与商标淡化的概念

    1995年美国《联邦商标淡化法》给出了一个定义。“淡化”指“减少、削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为，无论是否存在竞争关系，或者在混淆和误解或欺骗的可能性。”

    国内一些学者认为：“商标淡化是指他人在不相同或不类似的商品或服务上使用与驰名商标相同或相似的商标，进而削弱驰名商标的标识性，并降低驰名商标内在价值的一种行为。”另一些学者坚持：“商标淡化指行为人为了获取较高的经济价值，通过利用他人的驰名商标推销自己的产品或服务，进而将与他人商标类似的标志用于自己的产品或服务上，混淆消费者的选择。

    笔者认为，至少包含四层含义。一是商标淡化的对象是驰名商标。驰名商标具有其他商标不可比拟的绝对显著性和知名度（注1）。二是商标淡化的客体是商标的显著性。淡化是一种损害，它与产生于正统混淆的伤害有着实质性区别，甚至在没有发生混淆的情况下，标志的效力也有可能因为他人的使用而被弱化。这就是淡化的本质。混淆导致直接伤害，而淡化是一种影响，如果允许其扩散，必然会破坏商标的广告价值。三是商标淡化行为人是驰名商标权利人之外的主体。四是商标淡化的构成不以商品或服务的相同或相似为条件。

    （二）商标淡化的起源

    关于淡化理论起源，美国学者和律师弗兰克• 谢克特是公认的商标淡化理论缔造者。它源自于1927年他发表的一篇名叫《商标保护的理论基础》的文章。他认为，商标权人不仅应当禁止他人将他的商标使用于相互竞争的商品上，而且应当禁止使用在非竞争性商品上。由于被使用在非竞争的商品上，商标或名称在公众心目中的形象和影响逐渐削弱或降低。商标越是显著或独特，给公众的印象就越深，防止该商标与其特定商品之间的联系被削弱或消失的需要就越强烈（注2）。其虽然并无使用“淡化”一词，但却首次阐述了商标淡化的基本涵义，实际上打开了商标淡化理论研究和实践的大门。

    1947年，第一部州淡化法在美国马萨诸塞州通过。根据马萨诸塞州商标淡化的条款规定：“在商标侵权或不正当竞争案件中，即使当事人双方不存在竞争关系、或对产品或服务的来源也不存在混淆，对商号或商誉可能造成损害或淡化商号或商标显著性的行为应该成为禁令救济的理由”。20 世纪40年代晚期和50年代，马萨诸塞州、伊利诺斯州、纽约州以及佐治亚州先后通过了商标淡化法。1995年美国国会通过了《联邦商标淡化法》，标志着商标淡化在联邦立法层次的认可。随着联邦淡化法的签署，紧接着示范法在1996年再次被修改。反淡化的条款规定在示范法案第13条，其最大的变化在于示范法与联邦淡化法在措辞表述上更加统一。同时，1996年修正案增加了受保护的商标必须是―显著而著名的要求。2006年联邦淡化修改法通过。

    三、商标淡化的性质、主要特征及构成要件

    （一）商标淡化的界定

    1.商标淡化是一种特殊的商标侵权。