电子证据的证明力研究(二)

（二）电子证据证明力与证据能力的区别

证据能力与证明力是两个密切相关的概念，两者很容易被混淆，因而对两者关系有一个准确的把握对理解电子证据的证明力有着重要的意义。

证据能力，是法律对证据资格上的限制，它涉及的是一项证据的可采性问题。证据能力是从多个层面上反映证据特征的。某项证据只有同时具备了证据的基本属性，才具有证据能力。电子证据的证据能力是指电子证据的证据资格问题，即电子证据应具备何种条件才能成为诉讼中的证据。只有当电子证据具备了客观性、关联性和合法性，才具有成为诉讼证据的资格。

电子证据证据能力与证明力的区别，首先在于证据的证据能力是可能性的范畴，证明力是现实性的范畴，证据能力是法律关于某一事实材料是否具有证据资格、能否作为证据加以调查的规定，而证据的证明力是法律关于证据证明案件事实价值的规定。其次，电子证据的证据能力是一个法律判断的问题，即法律对于证据作了许多消极性限制，不需要也不允许法院自由判断，因而法律并没有留给法官多少可裁量的空间。而电子证据的证明力是一个事实判断的问题，这就需要法官根据具体的案件事实需要而对证据作出一个内心确信，法官掌握着很大的自由裁量余地。

三、电子证据证明力强弱的衡量标准

电子证据也是证据的一种，自然也具备传统证据的特点，即客观性、关联性和合法性，但是传统证据的三性对于电子证据证明力的具体意义，则需要我们具体分析。

联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》第9条第2款规定：“对于以数据电文为形式的信息，应给予应有的证明力。在评估一项数据电文的证据力时，应考虑到生成、储存或传递该数据电文的办法的可靠性，保持信息完整性办法的可靠性，用以鉴别发端人的办法，以及任何其他相关因素。”

《菲律宾电子证据规则》规则7第1条规定：“在评估电子文件的证明力时，可以考虑以下因素：（1）在具体环境和相关协议下，生成、存储、传达电子文件方法或方式的可靠性，这些方法或方式包括但不限于输入与输出程序以及为保证电子数据信息的准确性和可靠性而进行的控制、检测与核查；（2）识别电子文件创建者方法的可靠性；（3）电子文件赖以记录或存储的信息与交流系统的完整性，包括但不限于所使用的硬件、计算机程序或软件及程序错误；（4）证人或访问者对信息和信息系统的熟知程度；（5）进入电子数据信息或者电子文件赖以存在的信息以及信息系统的性质和质量；（6）法庭认为影响电子数据或电子文件准确性或完整性的其他因素。”

《中华人民共和国电子签名法》第五条规定：“符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求：（1）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；（2）能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。”

以上，通过分析，我们可以发现“完整性” 、“准确性”是衡量电子证据证明力大小的重要标准。对于完整性的认定，一种是通过电子证据本身的完整性来考察，联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》第8条第3款规定：“评定完整性的标准应当是，除加上背书及在通常传递、储存和显示中所发生的任何变动之外，有关信息是否保持完整，未经改变。”这里，电子证据的完整性是指数据电文的内容保持完整性和未予改动。另一种是将认定转向对电子证据所依赖系统的完整性的认定。如加拿大《1998年统一电子证据法》就是采用间接推定的方法来认定电子系统的完整性的。它的推定条件主要有以下一些：（l）根据计算机系统正常运行而推定其完整性。（2）根据电子证据是由对其不利的那一方当事人保存的，来推定计算机系统的完整性。（3）根据电子证据是由第三方在正常业务活动中保存的，来推定计算机系统的完整性。准确性要求所获电子证据能够反映某一现象的产生、变化，以最后实现电子证据自产生、存储、传递、获取至法庭认证阶段其内容的一致性，用于执行、操作、输出电子证据的程序、寄存载体对电子证据可靠性影响的可忽略性以及制作人唯一性的度量[杨姝毅：《我国电子证据立法若干问题研究》，厦门大学2006年学位论文]。

此外，电子证据所依赖的网络和计算机系统易被攻击和不稳定，而且电子证据在形成、保存、转移等过程中，当有人为因素或技术障碍介入时，它就极易被篡改、破坏、伪造或毁灭。它本身还不以间断的、固化形式存在，而是以“bit”形式非连续性存在，人为破坏很难留下痕迹，也很难通过技术手段对其进行复原或恢复。因此，电子证据缺乏稳定性，使其在鉴别和使用过程中，将耗费更高的成本，即使具有很强的证明力，也会因缺乏辅证而不被采信。因而对这种证据的真实性审查，无疑具有特别的意义。例如，在2009年消费者刘艳君状告淘宝案中，消费者认为淘宝系统出错导致其交易不成功，提出索赔却最终败诉。从证据角度来看，消费者提供了交易成功的截屏图，而淘宝一方则否定该证据的真实性，当时法院没有采纳这些证据，因为原告“不能提供证据来源，不符合证据的形式要件”。可见诉讼中应特别注意电子证据的产生方式和保存方式，尽量满足真实性的要求。

四、电子证据的立法现状及司法建议