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对我国现行行政赔偿归责解读与批判(二)
近年来,由于人们已经变得更加理性,加之一些典型案件的出现,理论界对于违法责任原则的不足和行政赔偿究竟应采用何种归责原则的讨论逐渐升温。对违法责任原则的批判大体上包括以下几种意见:
1、违法责任原则的出发点与落脚点相互背离。
我国《国家赔偿法》第1条规定,“为了保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利,促进国家机关依法行使职权,根据宪法,制定本法”,可见,我国包括行政赔偿在内的国家赔偿制度设置的首要目的和出发点在于保护和保障公民权利,其次才是监督和促进国家机关依法行使职权。一方面,从理论上讲,对行政行为合法性的要求,是基于法治国家本质的最基本的要求,但却绝不是全部要求,从国外立法例对行政权行使的要求来看,行政机关行使职权的行为,不仅应当是合法的,而且还必须正当、合理,且不违背公平正义原则。现代社会,法律赋予了行政机关较大的自由裁量权,在自由裁量范围内,行政机关工作人员行使职权的行为,也可能存在主观上的故意或过失。这种故意或过失的过错,同样为法的原则与精神所不容,同样会给公民、法人权益造成损害。而违法归责原则没有概括过错的范围,使得相当一部分应当赔偿的事项被不合理地排除在外。另一方面,国家赔偿责任是一种补救责任、弥补责任,然而在违法责任原则中,首先表现出来的却是对国家机关行为的法律评价,赔偿责任被异化成了评价责任、追究责任,本应首先得以体现的权利本位和人权保障等基本价值观念未能得到应有的体现,这不仅违背了设置行政赔偿制度的初衷,而且存在明显的逻辑混乱,因此,杨小君教授曾比喻说,“以评价和追究责任来定位归责原则,有点类似于当有人把一个孩子推进河里的时候,我们不去救助落入水中的孩子,而是站在岸边争论推人的行为是否合法、推人者应当承担什么样的责任”。
2、违法责任原则中,“违法”的含义模糊,缺乏准确、合理、统一的界定。
尽管学术界通说承认我国行政赔偿采取的是违法责任原则,但由于对“违法”的定义缺乏明确的法律规定和司法解释,因此,对其准确含义存在不同的看法。一种观点认为,从《行政诉讼法》和《行政复议法》的规定来看,违法是指国家行政机关及其工作人员在行使行政职权的过程中实施的行政行为违反严格意义上的法律、法规。另一种意见认为,应对“违法”作广义上的理解,即违法不仅包括形式上的违法,而且包括实质上的违法;不仅包括实体上的违法,而且包括程序上的违法。根据我国《行政诉讼法》和《行政复议法》的规定,公民、法人或其他组织的合法权益受到具体行政行为的侵害并造成损失的,可以单独或一并提起行政赔偿请求,不论采取何种提起方式,均以具体行政行为被确认违法为前提,而确认具体行政行为违法的标准是法律预先设定的。根据《行政诉讼法》第54条和《行政复议法》第28条的规定,认定具体行政行为违法的标准包括主要事实不清、证据不足、适用法律错误、违反法定程序、超越职权、滥用职权、明显不当和行政不作为。这种列举方式直接导致受害人在请求行政赔偿时,必须以被诉具体行政行为构成至少一种上述违法情形为前提,也就是说,人民法院在审理行政赔偿诉讼时应以具体行政行为存在上述行政违法情形为前提,行政赔偿诉讼中对违法的理解也因此套用了行政诉讼中的概念,将违法局限于违反严格意义上的法律、法规。后者一方面是一种理论上的分析,另一方面也是对国外成型经验的总结。实际上,它是将行政主体及其工作人员的行为义务、行为规范、行为标准与其实际实施的行政行为相比较所作的评价。广义违法说的理论支点在于合法利益的应受保护性和人权保障理论,认为行政赔偿的目的不在于对具体行政行为的法律评价,而在于对人民权利的保护,因此,应站在更高、更宽的角度对违法进行解释。“违法”认定标准上的模糊性使得违法责任原则本身具有极大的不确定性,这也直接使得其所具有的可操作性大打折扣。
3、违法归责原则囿于本身的局限,难以涵盖所有的行政侵权类型。
事实上,构成行政侵权的行政行为类型极其复杂,即便是《行政诉讼法》中指称的具体行政行为,也无法简单地一概以违法与否进行评价。例如,在法律、法规规定的幅度内明显不当的自由裁量行为也可能侵害行政相对人合法权益,且极易造成实际损害,而根据《行政诉讼法》的规定,这类行为又很难以违法加以定义,这就造成在这种情形下,行政相对人受到的利益损失难以通过行政赔偿的途径得到补救。又如,很多国家都将公有公共设施致人损害归入行政赔偿的范畴,而公有公共设施的设置一般是不以违法与否加以评判的,这类行政侵权责任承担的主要依据是公有公共设施的设置者和管理者是否已经尽到合理的和必要的注意义务。再如,在行政合同关系中,相对人的合法权益因行政主体的合同行为受到损害时,由于缺乏相应的法律依据对行政主体的这种行为进行违法性判断,也就造成了作为合同相对方的公民、法人、其他组织的合法权益难以得到法律的及时保护。总之,在行政权日益膨胀,新类型行政行为不断出现的情况下,简单地以违法与否作为判断行政主体是否应承担行政赔偿责任的依据己明显的不能适应现实的要求。
4、违法归责原则无法解决共同侵权和混合过错中的责任分担问题。
现代行政的另一个特点就是联合行政、协作行政、协商行政,在联合行政和协作行政中,如果发生行政侵权行为,对行政相对人和行政相关人的合法权益造成损害,也必然涉及行政赔偿的问题。根据《国家赔偿法》确立的违法归责原则,这类行政赔偿中只能追究所有参与致害行政行为的行政主体的共同责任,但对于各行政主体责任的确认和分担,单纯通过违法责任原则是无法实现的。此外,在违法行政行为与行政相对人自己的行为或第三人的行为共同导致损害结果发生的情形下,如果根据违法责任原则使行政主体承担全部的行政赔偿责任,显然是不公平的,而如果行政主体不承担全部赔偿责任,要求受害者自己承担部分损失或追究第三人的侵权责任,其法理依据和法律依据又是什么?这也是单一的违法责任原则难以解释的。上述问题暴露出现行违法责任原则的一大弊端,就是单纯的违法责任原则无法解决共同侵权和混合过错中的责任分担问题,无法正确分清行政主体、行政相对人、第三人对于损害发生各自所应承担的责任,这实际上变相地增加了国家的负担,也成为制约我国行政赔偿立法和司法实践发展的一大瓶颈。
四、结论
我国行政赔偿采取单一违法归责原则,即只有或只要国家机关的职权行为违法侵害了公民、法人或者其他组织合法权益,造成损害后果的就应当赔偿,但单一的违法归责原则也有其缺陷并已日益显示出其弊端,笔者认为具体做法是在坚持违法归责原则的基础上对不同行政职权行为适用不同的归责标准,构建一个多元化的归责体系,即违法明显不当为主,无过错原则为辅的归责体系:
1、以违法归责原则为基础,国家一般的行政侵权行为适用违法归责原则
基于我国赔偿制度的发展历史,我国仍然应当将违法归责原则作为行政赔偿制度的根本标准。在行政执法行为中首先运用违法原则进行判断,这里的“违法”不仅包括违反国家的法律、法规的具体明确规定,还包括违反法律原则和法律精神;不仅包括作为违法,也包括不作为违法。在行政执法领域,违法归责原则居于首要地位。
2、在违法归责原则基础上,引入明显不当归责原则
引进明显不当归责原则。所谓“明显不当”是指国家机关及其工作人员行使职权行为符合合法性原则,但却明显不符合合理性原则,因此应当承担赔偿责任。依照罗豪才教授的观点:“明显不当”与“违法”一样,是一种客观行为,而不是主观心态。
3、有选择的适用无过错原则
所谓“无过错原则”一般是指无论行为人有无过错,法律规定应当承担责任的,行为人就要对其行为造成的损害承担责任。对于一些特殊行为,比如,公有公共设施致人损害,目前《国家赔偿法》没有涉及,实践中出现公共设施致人损害情形时,一般通过民事赔偿责任来解决。因为公有公共设施设置致人损害的,系由国家掌管之物所引起,受害人无从判断其违法性,也难以证明国家有无明显不当。
参 考 文 献:
1、《中华人民共和国国家赔偿法》,中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议于2010年4月29日通过
2、马怀德主编:《国家赔偿问题研究》,法律出版社2006年版,第5页.
3、参见江必新:《国家赔偿法原理》,中国人民公安大学出版社.1994年版,第115页.
4、王世涛:《行政侵权研究》,中国人民公安大学出版社2005年版,第132页。
5、廖海:《中外赔偿制度之比较》,载《法学评论》1991年第l期。
6、宋健刚:《浅论我国行政赔偿制度之完善》,载《内蒙古农业大学学报(社会科学版)》,2006年第4期,第191页。
7、杨小君:《国家赔偿的归责原则与归责标准》,
ww.govyi.com/paper/200605/65664-4.shtml,2006年5月25日。
8、参见皮协纯、何寿生:《比较国家赔偿法》,中国法制出版社1998年版,第89页:张正钊主编:《国家赔偿制度研究》,中国法制出版社1998年版,第35页.
9、马怀德主编:(国家赔偿法学》,中国政法大学出版社2001年版,第47页。
10、参见应松年、马怀德:《国家赔偿认法探索》,载《中国法学》1991年第5期:姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社2的5年版,第654-655页。
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