论刑事犯罪量刑规范化的完善

一、我国的量刑现状

二、致力于量刑规范化应该采取的对策

内 容 摘 要

本文从刑事犯罪量刑的公正将会对司法公正及国家法治所形成的影响入手，结合当前我国审判实践中存在的重定性、轻量刑；忽视不同案件的比较研究和总结，机械司法；同罪异罚，有罪不罚，甚至无罪处罚等现象，以及在量刑规范化、量刑情节等方面的立法存在的不完善和矛盾等问题，对我国目前的刑事量刑现状进行了具体叙述并进一步阐述了不规范的量刑对社会所形成的危害。

针对我国刑事量刑的不规范，提出了应强化检察机关的法律监督职责，减少各种专项整治斗争；完善司法援助制度和人民陪审制度；合理限制法官的自由裁量权和规范法官的审判工作；加强立法、司法解释；加强刑事判例制度的研究，改革现行量刑制度的弊端，确保最大限度的司法公正；不断总结量刑实践经验，借鉴判例制度，形成一套科学量刑规则等致力于量刑规范化应该采取的对策。

关键词：刑事犯罪量刑；规范化；法律监督；自由裁量权；立法；司法公正

论刑事犯罪量刑规范化的完善

量刑是对犯罪行为的法律后果的确定，量刑幅度直接体现着犯罪行为所造成的危害后果的大小。我国《刑法》当中规定了“罪刑相适应”的基本原则，长期以来，刑法理论界、刑事立法界对于立法上整体的罪刑关系和司法实践中具体案件本身的罪刑关系均比较关注。十分强调罪与刑的均衡与相当。

刑事审判活动包括定罪和量刑两个环节，定性准确和量刑适当是刑事司法公正的必然要求。从一定意义上讲，量刑公正比定罪公正更重要，西方一位学者曾经说过：一次不公正的审判，它的危害后果可能超过十次犯罪。因为司法实践中具体案件之间量刑的不均衡，会导致涉案被告人及其亲属、被害人的不满和对立，继而引起社会公众对司法公正乃至法治的怀疑与动摇。因此，利用现有的法律资源，结合量刑实践经验，总结一套相对科学的量刑规则，对指导审判实践具有重要意义，对社会主义法制建设更是起着不可或缺的作用。

一、我国的量刑现状

（一）从审判实践中看，由于历史的原因，我国法官队伍的构成存在着道德水准和业务技能参差不齐的状况，同一案件事实，不同的审判组织、不同地区、不同时期甚至不同的犯罪主体，判决结果是不同的。有些案件所判刑罚差别之大使当事人及社会公众无法接受，其产生的社会影响已经远远超过了这些案件本身。相同或相似案件判决结果的巨大差异，使我们不得不对法律的客观公正有所质疑。

首先是认识上的原因。长期以来，审判人员对犯罪行为如何定性十分重视，担心案件被发回重审，相比较而言，对量刑重视不够。这是其一。注重个案量刑的合法性，忽视不同个案的比较研究和总结，机械司法，这是其二。过分强调犯罪人的态度和表现，造成同罪异罚，有罪不罚，甚至无罪处罚的非正常现象，这是其三。

其次是立法的原因。《中华人民共和国刑法》第五条规定：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。条文的主旨在于规定罪刑相适应原则。罪刑相适应原则，又称罪刑均衡原则或罪刑等价主义，是指根据罪刑的社会危害性大小，决定所处刑罚的轻重。罪刑相适应原则作为资产阶级启蒙思想的结晶，是西方大陆法系刑事古典学派客观主义、报应刑论和商品价值观念在刑法上的反映。这一原则在资产阶级革命胜利后，为法国1789年《人权宣言》和1810年《法国刑法典》所确立，对现代各国刑法和刑法理论产生了巨大的影响。但是，随着社会的发展，罪刑相适应原则也逐渐暴露出自身的局限性：1、它对罪刑关系的把握是静态的，具有绝对确定的法定刑倾向，而承担刑罚的人则是动态的，存在各种不同的情况，比如人身危险性程度，改造的难易，是否有再犯的可能等，均未纳入量刑的视野，这显然同刑罚的预防和改造罪犯的目的发生矛盾；2、立法上的罪刑关系具有相对性，它只能反映立法当时的社会关系，而行为的社会危害性及其程度则随着社会的发展而变化，由于时过境迁，法定的罪刑关系未必能够体现罪刑均衡；3、将犯罪人的自由意志绝对化，忽视一定的社会物质生活条件与犯罪的关系，况且建筑在报应思想上的公平观，具有古代报复主义的浓厚色彩，目前惩罚的公正性并不意味将来的合理性，这种片面的惩罚主义不利于社会防卫，也未能从根本上解决社会犯罪问题。鉴于罪刑相适应原则具有诸多无法克服的缺陷，因而受到资产阶级新派刑法学者的非难，我国刑法学界也有不少学者对这项原则提出质疑。

量刑作为一项司法活动，必须以立法为依据，我国刑法基本上采取的是相对确定的法定刑。但是，某些犯罪的法定刑幅度的设置仍然明显偏大。由于罪刑相适应原则是在犯罪必须受到刑罚处罚的前提下来要求罪刑均衡，这就与我国刑法规定的量刑内容和范围发生了两个矛盾。首先，在我国刑法中，犯罪与刑罚并非全都存在对应关系。例如，《刑法》第32条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处分，但可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处分。”第192条规定：“国家工作人员犯本章之罪，情节轻微的，可以由主管部门酌情予以行政处分。”此外，《刑事诉讼法》第101条规定：“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以免予起诉。”以上规定说明，对某些罪犯不一定给予刑罚处罚。其次，我国刑法为各种犯罪类型配置的法定刑，除行贿、拐卖绑架妇女儿童、劫持航空器等几种犯罪的重罪或极重罪是绝对确定的法定刑外，绝大多数犯罪的法定刑都是相对确定的法定刑，具有两个以上的选择刑种或者较宽的刑期幅度，其中有很多法定刑的下限是6个月徒刑、拘役、管制，甚至是单处附加刑。这种罪刑关系和刑法有关免除处罚的规定，表明立法者授权审判机关根据案件的具体情况，决定是否适用刑罚；如果需要判处刑罚，还应根据犯罪分子在犯罪实施过程中和罪前罪后的表现，选择适当的刑种和确定执行的刑期。由于前科、自首等等与现实犯罪无关的因素已纳入量刑根据的视野，最后的判决不可能同所犯罪行的客观危害程度保持均衡。

据统计，量刑幅度在5年以上的法定刑在我国1979年刑法中共有70个左右，约占法定刑总数的40％。在现行刑法中法定刑刑度过大的矛盾已经有所缓解，但与其他国家相比，我国法定刑刑度仍然偏大。尤其在10年以上的法定刑中，往往又包括无期徒刑和死刑。这种法定刑幅度设置由于刑种较多，可以在一定程度上实现刑罚的个别化，但是，由于这样的量刑幅度跨度大、空间大、刑种多，实践中一旦出现犯罪人具有减轻处罚的情节时，判决结果就有可能超出人们可以承受的减轻处罚的最低限度，比如，某甲连杀数十人后自首，同时又具备重大立功情节。依据法律的规定就应当减轻处罚，那么，也就意味着应当对某甲在9年以下裁量刑罚。这样的判决结果恐怕连我们的司法人员都是难以接受的，更不要说被害人的亲属以及社会公众了。应该说这样的判决结果对社会造成的伤害是巨大和无形的，同时也违背了罪刑相适应的刑法基本原则。深一层次讲，这样的判决乃至这样的立法会在顷刻间瓦解人们对法律的信仰，阻碍刑事法治的进程。另外，财产刑的立法也不够科学合理。比如没收财产是没收财产的全部还是一部分；没收部分财产时是没收犯罪人财产的二分之一还是三分之一等均交给司法裁量。

第三，量刑情节的量化问题。

定罪情节决定法定刑，量刑情节决定宣告刑。所谓量刑情节，是人民法院在定罪和确定相应法定刑的基础上，对犯罪分子量刑时据以从重从轻处罚、加重减轻处罚和免除处罚以及暂缓执行刑罚的，表明行为的社会危害程度和行为人的人身危险程度的主客观事实情况。量刑情节由两个部分组成：

1、罪中情节。指存在于犯罪实施过程中的该种犯罪构成事实以外的主客观事实特征。不同性质或不同构成类型的犯罪，其构成要件在名称、数量上通常是不同的。该种犯罪构成要件在数量、名称及其内容与形式上的特定性，不仅是区分犯罪性质或构成类型的标准，而且也是区分构成要件与量刑情节的依据。作为量刑情节的犯罪事实，主要有如下主客观情况：危害行为方式，危害结果数量，犯罪对象的特点，犯罪时间、地点和手段的差异；行为人的年龄、身份和责任能力状况，故意或过失的形式，特定的目的和动机，对违法性的认识程度；犯罪的预备、未遂和中止，行为人在共同犯罪中的地位与作用，等等。

2、罪前罪后情节。指存在于现实犯罪实施前后的同犯罪行为没有必然联系的主客观事实情况。前者主要有犯罪前的一贯表现、累犯、再犯、前科以及犯罪起因等等；后者主要有自首、立功、坦白和认罪程度、是否检举揭发其他犯罪人、退赃好坏、毁灭罪证、嫁祸于人、畏罪潜逃等等。

总之，凡是构成要件以外的、能够表明行为的社会危害程度和行为人的人身危险程度的一切主客观事实特征，都对量刑的轻重乃至是否适用刑罚发生影响，在量刑时只有实事求是地认定和评价这些因素，才能作到区别对待。

由于量刑情节是一个关乎法定刑适用的重要因素，而它的多样性与复杂性以及我国关于量刑理论的不完善，在审判活动中难以操作。怎样量刑，对刑罚的正确适用具有十分重要的意义。目前在理论与实务界，量刑情节的量化还是一个尚未取得突破性进展的课题。

（二）量刑不均衡的危害

“因为有犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚”，这一刑法格言揭示了预防犯罪是刑罚适用的主要目的。通常认为，预防犯罪是我国刑罚的主要目的，即通过对犯罪分子适用刑罚，使之得到改造，将来不再犯罪，而且使社会上的不安定分子认识到犯罪的后果是痛苦的刑罚惩罚，从而受到震慑不去犯罪，以实现刑法预防犯罪的追求，恢复被破坏的法律秩序。为达到这些目的，都要以刑罚适用公平与均衡为前提。否则，刑罚适用失当，不该判刑或不该判重刑的，无辜的被判刑或被判重刑，或者判刑“因人”、“因地”而不同，被判刑人就会感到不公平，不但影响改造，还会使其认为法律并非客观公正的。当人们对法律产生了困惑、缺乏认同感时，就难以使人们与法律处于一种合作与融合的状态，使刑罚预防犯罪的目的难以实现；所以说，公正的刑罚能够帮助公民确信法律对他们一视同仁，从而强化公民的社会规范意识，起到预防犯罪的作用。

二、致力于量刑规范化应该采取的对策

（一）不断总结量刑实践经验，借鉴判例制度，形成一套科学量刑规则。

量刑需要法官的创造性，更重要的是需要法官统一的进行创造性总结。一个案件中，多种量刑情节并存时，应如何确立适用的先后次序以及方法。总结一种科学的量刑方法，做到裁判有序、量刑适当，是目前急需解决的重要问题。

尽管目前在理论界与实务界已经对这一问题进行了为数不少的探索，比如有人认为，在从重与从轻情节并存时，一般先考虑从重；在从重与减轻处罚情节并存时，应当先预减轻处罚；在从重处罚情节与免于处罚情节并存时，妥当的做法是对从重与免刑情节进行综合平衡，在原来的量刑幅度内决定一个较轻的刑罚；在加重与从轻、减轻、免除处罚情节并存时，应先考虑加重情节，而且加重情节对免除处罚功能应当具有排除作用等等。目前的刑事审判实践中，遇到一个案件具有多种量刑情节时，或者将两种作用不同的情节相互抵消、或者只考虑其中一个审判人员主观上认为最重要的量刑情节、或者将作用方向相同的情节简单相加在一起，上述几种量刑方法无法做到科学合理的裁量刑罚，量刑不规范的现状仍未得到改观，司法操作的规范要求理论上对量刑情节冲突提出较为合理的解决方案和科学的量刑规则。

从世界范围看，有少数国家的刑法典对情节冲突时法定刑的选择适用作出了明确规定，比如泰国刑法典规定：量刑情节加重的比例等于或大于减轻者，则不得加减；土耳其刑法典规定：如从重或从轻情节同时具备的，则首先考虑最早的从重或从轻的理由；之后再考虑最后的从重或从轻理由。这样规定在理论上虽然存在一定的缺陷，但从长远的司法效果来讲是可取的，因为法律对犯罪规定得越具体详细，刑罚规定得越准确，刑法的预防效果就越可靠。

此外，美国的做法也值得借鉴，美联邦于1987年制定了颇为详细的《量刑指南》，共有8章组成，其正文译成中文有37万字，监禁刑量刑表纵轴有43个犯罪等级，横轴有6个犯罪史档次，除监禁刑量刑表外，还有罚金刑量刑表，量刑指南的基本特点是犯罪行为轻重和罪犯主观特性的量化。法典的制定者明确规定的刑罚已经为每一个人提供了“计算方法”，每一个人都可以从法律规定的刑罚中衡量并计算出其行为所要承担的风险有多大。这种做法其思路和目标对我国来讲是有价值和借鉴意义的。

（二）加强刑事判例制度的研究，改革现行量刑制度的弊端，确保最大限度的司法公正。

法的稳定性决定了刑法不可能朝令夕改。在刑事审判中适用具有法律效力的判例，将会缓解量刑不规范的现状及由此带来的种种弊端，并且还会缓解最高法院对下级法院疑难案件请示答复的沉重负担。其实，典型案例已经在审判实践中发挥着重要作用，根据最高人民法院公布的数字表明，全国法院每年作出的判决高达数百万件，最高法院公布的案例和编辑的案例选，已经在很大程度上指导、影响着下级法院类似案件的审判。目前存在问题是，典型案例上升为判例缺乏法律途径。长期以来，各级人民法院根据最高人民法院的指示，不断地将各类典型案例进行精选、归纳后上报，并由最高人民法院审核、汇编、评析后下发，以便办案中参考。这些典型案例及评析，对保持审判结果相对一致性起到了积极的作用。但是，在被精选典型案例的司法地位不明确的情况下援引其作为判决的依据，可能会导致法律适用的混乱，可能还会受到立法的质疑。

当今世界，两大法系相互借鉴、相互融合已成为一种发展趋势，“判决从不产生法律”这一传统的大陆法原则在实践中应该被突破。以判例为主要历史传统的英美法系近年来也非常重视刑事法领域中的成文立法。在我国，来源于审判实践的总结和探索的典型案例，但是赋予它何种法律地位是一个难题。法律形式作为法律文化遗产，可以相互借鉴与继承。世界文明发展的方向是法律制度的互补共融，判例法的适用不能成为成文法国家的禁区。从我国目前的现实条件来看，判例法原封不动的移植不太可能，务实的做法应该是创造性的汲取其有益成份并明确典型案例的法律定位。2002年8月，河南郑州市中原区人民法院经过一年的试行，正式推出“先例判决制度”，就是说人民法院和法官作出的正确的生效判决，对今后同类案件的审判具有约束力，从而规范法官的自由裁量权，实现一定范围内的司法统一。“先例判决制度”的基本操作办法是：由人民法院各审判庭挑选符合条件的裁判文书报研究室初审后，经审判委员会讨论批准的发生法律效力（一审生效或二审维持原判）的典型案例，在人民法院内部公布，成为本院的先例判决。对此，有专家指出：尽管这一新措施还有值得商讨和总结完善之处，但其大方向是无可非议的。如果进展顺利，我国的审判制度就获得了一次重大的发展机遇，最终有可能塑造成文法与判例相结合的混合法样式。

（三）加强立法、司法解释。

立法的不完善是导致量刑不均衡的另一个主要原因。我国刑法中法定刑的设置基本上能够做到轻重等级分明，且刑种的上下衔接紧密，但层次性不够鲜明是显而易见的，在现行刑法典中被判处10年以上有期徒刑作为一个量刑档次的罪名多达30多个。层次性差的刑罚布局由于其刑度过宽、弹性过大，其结果就会导致程度不同的量刑不当，这样不仅会影响刑罚目的的实现，而且还可能导致本末倒置，使刑罚成为侵犯公民基本人权的“合法手段”。

为保持法的稳定性，立即修改刑法是不现实的，加强立法、司法解释是首要选择。比如最高人民法院通过司法解释，对于一些多发的、常见的犯罪规定一个全国较为统一的具体量刑标准。目前在量刑过程中尤其对一些可能判处较重刑罚的严重犯罪，各地法院可采取遵循前例和与近期相似或相同案例横向比较的方法，以求使量刑尽可能的做的均衡与协调。另外，对于某些罪法定刑刑度设置不符合刑罚的梯度性要求的，不同的刑种在严厉性上应该有轻重等级之分，呈现出鲜明的层次性；相邻的刑种在严厉性上应该上下衔接不留空档，便于适用。

（四）合理限制法官的自由裁量权和规范法官的审判工作。

法律的血肉隐藏在法官的具体判决中,法律的具体生命需要法官来赋予。因此，刑罚的适用是否恰当，审判人员的素质起着关键作用。审判人员的业务水平和能力，对刑罚能否恰当适用，至关重要，一些审判人员由于业务水平不高，对涉及专业的新情况、新问题不熟悉、不了解，造成在量刑是否适度问题上无所适从。不可否认，由于历史的原因，我国法官作为一个职业群体整体素质不高。具体表现在三个方面：一是成人教育培训的多，正规院校培养的少；二是经验型的人多，知识型的人少；三是单一型的人多，复合型的人少。由此导致法官群体的综合素质与法官所从事的审判工作的要求不相适应。目前随着法官法的修改，初任法官的学历要求以本科教育为底线，并于2002年启动全国统一司法考试，修改后的《法官法》第51条规定：国家对初任法官、检察官和取得律师资格实行统一的司法考试制度。

法官素质的整体提高还需要一个过程，目前首当其冲的是如何解决法官素质偏低与较大的刑罚自由裁量之间的矛盾，法律的抽象特性与刑事审判规律的基本要求决定了必须要给法官适当的量刑自由裁量权，量刑在一定意义上体现了法官的价值取向和价值选择。比如在量刑过程中，对于法律默许的灵活性量刑情节、在法定刑幅度内究竟判处何种刑罚等问题，法官的自由裁量权可以说是很大的。因此在力倡法官更为审慎的对待案件的审理的同时应该致力于合理限制法官的量刑自由裁量权。首先，加强判决书的说理性。对于那些对量刑具有意义的事实、情节，法官必须在判决书中系统的整理，然后详细陈述自己的观点，并充分说明理由，以此来减少裁量权的不正确使用甚至滥用造成的量刑不公正。其次，建立量刑的专门听证程序，使控辨双方专门就量刑问题发表意见，这对于防止量刑问题上自由裁量权的滥用，使量刑逐渐趋向规范化、合理化是有益的。另外，加强二审程序的功能，二审程序在给当事人提供诉讼救济的同时对一审法官的自由裁量权施加必要的限制。

（五）完善司法援助制度和人民陪审制度

充分保障诉讼当事人的权利。建立完善的司法援助制度是近年来司法界广泛关心的热点问题之一，在处于社会主义初级阶段的中国，建立和完善司法援助制度，是国情的需要，也是社会主义法制建设的任务。司法援助制度的完善能够使诉讼各方当事人充分享有宪法和其他法律赋予的权利，最大限度地减少量刑显失公平的发生。

人民陪审制度不是走过场，搞形式，而是一种有效、周密的裁判制约制度，具有权力制衡的价值，它的运用有利于促进司法的独立、增强司法民主、保障裁判公正，陪审制使普通公民能够有机会参加到审判活动中来，缩小了法官权限的过度行使。

（六）强化检察机关的法律监督职责，减少各种专项整治斗争。

人民检察院是国家专门的法律监督机关，依法独立行使法律监督权，由于现行法律存在着种种弊端，检察机关的法律监督权的行使并没有得到有效的保障和充分的行使。加强检察机关在审判活动中的监督权和抗诉权，积极探索量刑建议并在公诉意见中提出合理量刑建议必将在一定程度上对法官自由裁量权的行使形成限制。

打击刑事犯罪活动应该成为一项长抓不懈的工作。长期以来，我们搞了大量诸如缉枪制暴、打黑除恶的专项斗争，由于种种需要，在各种专项斗争中落网的犯罪嫌疑人总是被要求从重从快判处，量刑显失公正的情况时有发生。为此，也呼吁有关部门应该把打击刑事犯罪活动作为一项关系到人民群众人身财产安全的大事长期来抓，少搞一些专项整治斗争，淡化刑罚的政治色彩。

法律是抽象的，而刑事案件是具体的、千差万别的，追求量刑结果的绝对统一是不客观的。量刑规范化必须面对的现实只能是量刑标准的规范和统一，只有通过立法者的理性思考和对社会的规范需求的适度把握，才能制定出一个足以应付实践中疑难问题的规范体系，并保证它能够适应具体的刑事案件事实，从而实现“依法治国”和不断推进我国社会主义法制建设的进程。

参 考 文 献

1、杨军，《量刑规范化的思考》

2、李亚军，《刑事诉讼权利保障制度的完善》，2003年9月

3、郭菲力 胡卓英，《法院推行“量刑答辩”制度的思考》

4、赵廷光，《量刑原则新探》