论合同自由原则(一)

一、合同法中确定合同自由原则的背景

二、合同自由原则的确立是市场经济不断发展和完善的必然结果

三、合同自由原则是合同法的根本原则

四、合同自由原则的功能

五、几点思考

内 容 摘 要

合同自由原则是《合同法》的根本原则，这一原则体现了公民在经济上享有的自由权利，新《合同法》把这一原则确定为《合同法》的原则是我国合同立法的重要飞跃。建设社会主义市场经济，实现社会主义法治国家的目标，离不开公民权利观念的觉悟，合同自由原则所包含的自由权利观念则是公民的权利观念启蒙的最好教科书。

关键词：合同自由 背景 必然结果 根本原则 功能

论合同自由原则

一、合同法中确定合同自由原则的背景

合同自由原则可以追溯到罗马法，但合同自由原则的确立却是近代民法的事情。所谓合同自由原则是指在订立合同的过程中，合同双方当事人在法律许可的范围内完全享有合同自由。具体而言，包括以下内容：①缔结合同的自由。当事人有权决定是否签订合同，任何个人和单位不得强迫或干预。②选择相对人的自由。当事人既有选择同谁签订合同的自由，又有拒绝同任何人签订合同的自由。③决定合同内容的自由。合同的内容在不违背法律和道德的情况下，当事人可自由协商确定。④变更和解除合同的自由。合同法中规定当事人协商一致可以解除和变更合同，任何人不得干预。⑤选择合同方式的自由。合同法规定了书面形式、口头形式以及其他形式，除法律有强制性规定外，当事人可自由选择合同的形式。

合同自由原则作为民法的核心和精髓，其关键是合同自由原则体现了与市场经济相适应的经济自由思想，合同自由原则就是整个自由竞争的市场经济的理论依据。理解合同自由原则的意义，首先要了解这一原则确立的背景，我们国家合同法中确定合同自由原则是基于我国的国情出发的。这些背景主要包括：①政府干预下的市场经济。我们国家是传统的计划经济国家，自十一届三中全会以来的20年时间里，我们国家经历了从计划经济模式向市场经济模式的转变，在这个转变过程中，创造性地提出了社会主义市场经济的发展概念，解决了长期困扰人们思想观念上的束缚。从一开始我们国家搞的市场经济就不同于西方的市场经济，这不仅仅是概念上或者意识形态上的差别，更为重要的是我们搞社会主义市场经济的起点不同于西方国家。这主要表现在：第一，市场经济发育的起点不同。在西方国家市场经济发育的起点是封建的自然经济，并且从封建经济向资本主义市场经济的过渡是通过所有权的彻底私有化完成的。在我们国家市场经济发育的起点是计划经济，并且从计划经济向市场经济是在公有制为主体的前提下进行的。第二，向市场经济过渡的启动力量不同。在西方国家，向市场经济过渡的启动力量来自市场本身，即商人和市民阶层，在我们国家，从计划经济向市场经济过渡的启动力量来自于国家，即政府。②观念上的法律工具主义。如果仅仅把法律作为一种工具的话，那么达到法治社会的目标就不会真正实现。法律工具主义是现代法治的真正克星，法律工具主义的危害在于忽视法律的权威，把法律置于政府权利之下，司法独立是现代法治的核心内容和基本要求，政府权利干预下的法律实际上是政府行使权利的一种手段，政府可以通过行政权利的干预达到一定的目的，法律成了维护部门利益的工具，法律的公平正义只不过是幌子而已。③人治的传统。在我们国家几千年的封建社会里，儒家长期占据统治地位，儒家讲“礼治”、“德治”，实际上就是“人治”。儒家认为：“为政在人”，“其人存，则其政举，其人亡，则其政息。”这种“贤人政治”同现代法治精神是相对立的，由于长期文化上的影响，使人们对“法治”有一种内在的抵触。表现在外部就是忽视制度建设，重实质正义，轻形式正义，重结果，轻过程。④社会本位主义。我国历来盛行社会本位主义，也称国家本位主义。其主要特征是，重视社会利益、国家利益、忽视个人利益。“一个人在中国只允许有义务观念，而不许有权利观念”，这种传统的义务观念已融于社会生活，甚至见于法律。⑴表现在法律中便是直接规定社会利益高于个人利益，表现在道德观念上就是国家利益至上、集体利益至上，如“国家兴亡，匹夫有责”、重义轻利、先大家后小家等。

建设社会主义市场经济和社会主义法治国家，仅仅靠政府力量的推动是远远不够的。离开人们权利观念的启蒙，这种需求只不过是政府的一厢情愿，推进社会主义市场经济和社会主义法治国家建设，客观上要求人们权利观念的转变。在上述背景下，社会主义市场经济和法治国家的建设必然会是一个长期的过程，这一目标的实现一方面取决于市场经济和法治建设本身的完善程度，另一方面取决于公民权利观念的增长程度，这个过程是一个相互影响和相互促进的过程。因此，仅仅把《合同法》作为规范市场主体交易行为来谈论它的意义是远远不够的，只有充分发挥《合同法》中蕴含的巨大权利启蒙观念，才会使合同法在社会主义市场经济和法治国家的建设中发挥其应有的作用。

二、合同自由原则的确立是市场经济不断发展和完善的必然结果

在进行社会主义市场经济的过程中，首先要认识合同法与市场经济的关系。市场经济是动态的过程，始终处于运行状态，无数交易活动构成完整的市场，只有靠法律才能保证交易活动的正常进行，一句话，必须有合同债和合同法才能保障交易活动的顺利开展。⑵因此，在这个意义上而言，市场经济是法治经济，合同法便是维持市场经济运行的基本法律；其次，要正确认识合同自由原则与市场经济的关系。市场经济的本质是靠市场这只无形的手来调节供求关系，市场机制作用的发挥要通过价格机制、竞争机制和供求机制。市场机制的特征主要是市场机制的决策者是各个分散的经济主体，市场机制的推动力量是经济主体自身的经济利益和他们之间的竞争。因此，市场经济主体是否具独立性是市场机制发挥作用的前提，只有市场主体享有充分的自由，才可能形成真正的竞争，市场这只无形的手才会发挥作用，在合同法里规定合同自由原则，实质是市场机制作用发挥的要求。

我们国家对合同自由原则的认识是同我们对社会主义市场经济认识不断深化紧密相关的，这个过程可以划分为四个阶段：第一阶段，从建国后到1981年《经济合同法》颁布之前。这一阶段主要的特征是强调国家计划，否定合同自由。其原因是我们在建国后的相当长时期内实行计划经济，并且当时民法理论主要受前苏联民法理论的影响。第二阶段，从1981年《经济合同法》颁布到1993年对《经济合同法》进行重大修改。这一阶段的特征是对合同自由作严格的限制。其原因是在改革开放初期，实行的是有计划的商品经济，一方面发展商品经济要求扩大当事人的自由；另一方面为保证计划的完成，又要求对合同自由做出种种限制。因此，《经济合同法》既规定了当事人在订立合同时应依据自愿、平等、协商互利的原则，又强调当事人签订合同必须遵循国家计划。第三阶段，从1993 年对《经济合同法》的修改到1999年统一合同法制定。这一阶段的特征是突破计划对合同自由的限制，扩大当事人的自由。其背景是社会主义市场经济理论的提出，客观要求缩小指令性计划的范围，减少政府对经济的不必要干预，充分发挥市场的调节功能。⑶正是适应这个要求《经济合同法》1993年作了重大修改，改“订立经济合同，必须遵守国家法律，必须符合国家政策和计划的要求”为“订立经济合同，必须遵守国家法律、行政法规”；改“违反法律和国家政策、计划的合同”为“无效合同”，合同无效的确认权由“合同管理机关所有”改为由“人民法院和仲裁机关享有”，但是这一阶段仍然没有在合同法中明确规定合同自由原则。第四阶段，指1999年新合同法出台以后，这一阶段的特征是在合同法中明确规定合同自由原则，并对合同自由原则作了必要的限制。其背景是对计划与市场关系认识的重大突破，把市场作为配置社会资源的手段，市场机制作用的发挥必然要求实行合同自由，因为市场机制作用的发挥的前提是有一个自由、平等、公开竞争的市场环境，靠价格杠杆的调控，优胜劣汰，提高社会生产率，实现对有限的社会资源进行优化配置。没有合同自由作保障，市场机制这只看不见的手便会失灵。因此，新合同法第4条对合同自由原则做出了明确规定从而适应和进一步促进社会主义市场经济的发展。