正当行政程序之价值基础

一、行政程序的正当性

二、自然正义是正当行政程序的价值渊源

三、正当法律程序是正当行政程序的外在价值

四、程序正义是正当行政程序的内在价值

内 容 摘 要

正当行政程序具有合法性、合理性与人道性的基本特征。抽象的自然正义是正当行政程序的价值渊源,它要求避免偏见和进行听证;具有相当灵活性与操作性的正当法律程序是正当行政程序的理论依据和制度基础,它是正当行政程序的外在价值;程序正义是正当行政程序的内在价值,它要求程序本身的纯粹的善。

关键词:正当行政程序/自然正义/正当法律程序/程序正义

正当行政程序之价值基础

一、行政程序的正当性

行政程序的正当性是指行政程序的价值合理性,是其所具有的伦理价值和道德依据,它集中表现为人们对行政程序的接受与信任程度以及它对人们的主体意识的尊重与关怀程度。行政程序的正当性是行政程序产生的合法性与行政程序运行机制的合理性以及行政程序保障人的尊严的人道性的有机结合。从行政程序产生的合法性讲,行政程序的正当性意味着行政程序立法权的获得、行使及其产品(行政程序)得到了社会公众的普遍认可和接受,它使人们相信,行政程序是真正民主的产物,接受行政程序及其约束就是尊重自己的民主选择。因为当公众认为行政程序是公意的体现,尤其是通过合法的程序体现这种公意的时候,他们就会自觉服从和遵守这种反映他们自己公意的程序,这是行政程序正当性的心理基础。从行政程序运行机制的合理性讲,行政程序的正当性意味着行政程序制度本身的科学性、完备性和实施进程的充分性、彻底性。这是行政程序正当性的人性基础。

显然,无论从哪个方面讲,行政程序的正当性都意味着对行政主体参与者的尊重与关怀,表现为对人的主体性的认知、尊严的维护和自主性的保障。这正好与法律把人当作目的而不是手段的精神实质是相同的。因此,人的主体性以及对人的尊重和平等保护是我们把握行政程序正当性的关键和切入点,也是正当行政程序的价值所在。那么正当行政程序的价值基础又是什么呢?我们知道,正当行政

程序是正当法律程序在行政法中的具体表现形式。显然,正当行政程序脱胎于正当法律程序。而正当法律程序渊源于英国的自然正义,成就于现代的程序正义理论。所以,正当行政程序的价值基础渊源于古老的自然正义,表现为正当法律程序和程序正义两个方面,其中前者是正当行政程序的外在价值,后者是正当行政程序的内在价值。

二、自然正义是正当行政程序的价值渊源

正当行政程序要求对行政程序参与者主体地位的尊重和平等关怀,与自然正义主张避免偏见和公平听证的价值指向是一脉相承的。自然正义(naturaljustice)最初是和自然法一块儿被提出来的,甚至有时被当作同义词来使用。“人类关于正义的思想演化同人类假定的‘自然法’的存在及其存在的重要意义的各种探究之间的关系极为深厚,因此任何一种适当的正义理论都不能忽视这一永恒的问题”〔1〕,自然基于人的本性而存在,是人类普遍的、根深蒂固的

和极其稳定的品性。自然法是一些有关人的本性和品性的基本原则(体系),这些原则(体系)的基础存在于有关人类的某些不证自明的基本真理之中,它是体现了最低限度的正义要求的规则体系。“历史地看,自然法的理论是同什么是法律的永恒和最终根基,以及如何才能使人类的实证法符合正义的要求这两个最基本的法哲学问题相联系的。从这种意义上来说,自然法决定并检测法律的正当性。”〔2〕显然,自然正义和自然法的概念有着密切的联系,甚至自然正义就脱胎于自然法,至少在中世纪以前是这样的。

英国大臣委员会在1932年提出了两项新的自然正义原则:“第一个是:无论处理争议的程序是司法性质的还是非司法性质的,争议各方当事人都有权了解做出裁决的理由。第二个原则是:如果对负责的官员所提出的报告草案提出了公众质询(此类官员负责向有关大臣提交调查报告,以作为大臣决断时的依据),那么,争议各方当事人都有权得到该报告的副本。”〔3〕

从传统意义上讲,自然正义原则仅适用于司法或者准司法领域,即适用于具有司法性质的活动范围,而不能将此原则适用于纯粹的行政法领域。但是随着行政自由裁量权的产生和行政争议数量的急剧增加,导致行政的能动性日益明显,加之自然正义原则本身内容的包容性和适用上的无限弹性,使自然正义原则具有了普遍适用的可能性。而那种将司法功能和行政功能截然分开,企图通过明确自然正义原则的适用条件,制定普遍性规范来限制自然正义的适用范围是不明智的。因此,到了20世纪60年代,自然正义原则逐渐适用于行政领域,后来进一步发展到一切其他行使国家公共权力的人和社会团体。自然正义原则不仅通过其特有的正当性价值实现了向包括行政程序在内的所有公法领域的突破,而且还通过向其他国度的扩张来显示其充满活力的适用价值,美国的正当法律程序就是其价值升华的表现。正当行政程序不仅在自然正义那里找到了价值渊源和理论基础,而且还通过正当法律程序的制度形式和理论意义来体现自己的外在价值。

三、正当法律程序是正当行政程序的外在价值

与英国的自然正义原则产生于司法性的裁判活动不一样,美国的正当法律程序(Due Process ofLaw)从一开始就产生于宪法关于行政程序的控制领域,并且逐步向司法及其他领域扩张。也就是说,美国的正当法律程序是为了预防与克服政府可能利用特殊程序实施的专制行为,即为了防止可能侵害公民的生命、自由和财产的不正当的法律程序的存在而存在。正如法兰克富所指出的那样:“正当程序可能是我们法律之中最为灵活的概念——历史所给予它的只是最少的限定,同时,它又最能够吸收对社会进步具有影响力的价值标准”〔4〕。“同其他一些法律规则不同,正当程序不是一个具有确定内容的技术性概念……它是由历史、理性以及过去的决定复合而成的。”〔5〕可见,正是正当法律程序的最高性、母体性,才使其极具抽象价值意义的光辉“折射”在行政程序领域,显示出行政程序的正当性,即正当法律程序是正当行政程序的理论依据。

美国的正当法律程序经历了一个由中央到地方,由诉讼领域到行政领域的发展过程。①在这一演变过程中,正当法律程序的价值主要体现在两个具体的原则之中——实质性正当法律程序和程序性正当法律程序。②所谓实质性正当法律程序是指,“要求国会所制定的法律,必须符合公平与正义。如果国会所制定的法律剥夺了公民的生命、自由或财产,不符合公平与正义的标准时,法院将宣告这个法律无效”〔6〕。布莱克大法官在1963年“弗克森诉斯克鲁帕案”的判决中所说:“我们已经回到了原来的主张,即法院不能以它们的社会和经济信息来代替被选举出来制定法律的立法机关的判断。”〔7〕就限制个人基本权利的法律而言,法院则采取了非常严格的司法审查制度。当联邦或州的立法限制了个人的基本权利时,法院有权要求立法机关充分证明:该法是宪法第1条修正案明确允许的或者是政府紧迫利益所必须的,否则判定该法违宪无效。

①1791年《美国宪法》第5条修正案规定:非经正当法律程序,不得剥夺任何人的生命、自由或财产。这是美国宪法关于正当法律程序的最早规定,但是它仅适用于联邦政府以及诉讼程序,其适用范围和领域都很狭窄。1867年宪法修正案第14条将正当法律程序扩展到州政府以及其他地方政府的行政行为。这标志着正当法律程序的适用范围已经扩展到美国各级政府活动的所有范围。

②1856年纽约州法院对“怀尼哈默案”的判决,标志着正当法律程序已经由单纯的程序性原则,发展到包含程序性正当程序和实质性正当程序两项原则。

所谓程序性正当程序,是指凡是可能影响公民正当利益的国家行为,都必须遵循正当的法律程序,即行政过程在程序上必须满足最低限度的正义标准。它要求法律程序本身的公正与合理,“要求一切权力的行使在剥夺私人的生命、自由或财产时,必须听取当事人的意见,当事人具有要求听证的权利”〔8〕。正如美国大法官杰克逊所言:程序的公正、合理是自由的内在本质,如果有可能的话,人们宁愿选择通过公正的程序实施一项暴虐的实体法,也不愿选择通过不公正的程序实施一项较为宽容的实体法〔9〕。

现在,正当法律程序作为一项宪法和行政程法的基本原则,已经广泛的被各国采用,这足以充分说明正当法律程序所具有的强大的法治功能。正如前文所述,正当法律程序将英国比较抽象的“自然正义”原则具体化,使之具有很强的现实操作性,使控制政府权力以保护相对人的基本权利由理论变成了现实。简言之,正当法律程序对于行政程序的价值作用集中表现在限制、控制政府权力和保障人权、尊重人性两个方面。

正当法律程序的一个重要价值就是在传统的实体控权的基础上注入了程序控权的新鲜内容③,从而使现代的控权理论再次焕发出勃勃生机。这不仅是权力监督理论上的突破,更是权力监督制度上的创新:它不仅使权力制约由原来的二元方式(权利制约权力和权力制约权力)转变为三维结构(权利制约权力、权力制约权力和程序控制权力),更使权力制约的科学性和有效性得到了明显的增强。“实体控权和程序控权及其形式化(法典化)是现代民主宪政的理想模式。如果说实体控权的古典正统理论是一种滞后的被动的制度设计;那么程序控权的新宪政论则是一种积极的能动的制度保障。……在中国这样一个缺乏分权与制约传统的国家之中,构建自治型程序模式,发挥程序控制权力的功能和作用,则更显得必要和重要了。”〔10〕

③近代西方的思想家们根据“社会契约论”、“人民主权”学说和“三权分立”学说的理论提出了两种权力监督的模式:以权利制约权力和以权力制约权力。实践证明这两种方式都是卓有成效的。但是,它们也同时存在一个重大的弊端:只重视实体与结果的控制,而忽视程序与过程的制约。正当法律程序正好弥补了这一不足。

至于正当法律程序在保障人权方面的功能则是显而易见的。正当法律程序条款本身“未经正当法律程序,任何人不得被剥夺其生命、自由和财产”,就明白无误地显示其保障人权的基本功能。所以,保障人权是正当法律程序的另一个重要的法治功能。另外,需要特别说明的是,正当法律程序与以往的人权条款和行政法的相关规定相比,其保障人权的功能显得更加充分、直接和有效。因为正当法律程序为相对人在行政活动中顺利实现其基本权利提供了程序性的条件和途径。总之,正当法律程序不仅为相对人基本权利的实现设计了一整套程序性的方式和途径,还通过推理性解释和判例法说明来丰富人权的实体性内容,从而达到保障人权和扩充人权的双重功能与效果——既有人权和理想人权都是正当法律程序关怀与保障的对象。

但是,控制政府权力与保障相对人的权利仅仅是正当行政程序的外在价值,它对于保障行政管理活动结果正义的有用性与有效性是积极的、显而易见的。然而这种外在价值更多地表现为行政程序的功能,它侧重从外部保障某一目标的实现。内在价值则是事物的内在属性与品格,它侧重从内部去关注事物的终极目的,说明事物的应然状态。价值决定功能,功能体现价值。因此,实现法治行政外在目

的的有用与有效不能代替行政程序本身的目的性、正当性与合理性。如果说自然正义与正当法律程序只是程序价值理论初期和中期发展阶段,那么程序正义则是程序价值理论发展的高级阶段和成熟时期,是程序独立的内在价值的集中体现。所以,必须从程序正义的深邃内涵入手,才能科学分析行政程序的价值基础。

四、程序正义是正当行政程序的内在价值

程序正义是人类正义理论中的一朵奇葩,它是相对于实体正义和形式正义而言的一种正义形态。人类有关正义的探讨可谓汗牛充栋,见仁见智:“从德谟克利特的正义即各尽其责,正义是善恶是非的评价标准的抽象的思辨正义,到柏拉图的正义是理性之体现的理想主义正义观,发展到亚里士多德的正义即平等、正义即合法、正义以公共利益为依归这种现实主义的正义观,正义走过了一条从思辨到理性,从理想到现实的沧桑之路;从罗尔斯体系严密和内容庞杂的社会正义论,到凯尔森条件多变的相对正义论和佩雷尔曼的以平等方式待人的形式正义论,再到博登海默百科全书式的‘要素’正义论,正义经历了由精密设计到具体操作,由一般分析到要素解剖的论证与实践过程。”〔11〕这些观念基本上都是从结果的正当性来论证正义的,属于实体正义或实质正义的范畴。但是仅有实质正当性而没有程序的正当性是显然不够的,因为正义作为人类社会的基本价值,不仅表现为结果的正义,还表现为一定的过程或程序的正义,而且实体正义必须依赖程序正义的保障,甚至当实体正义无法确定或实现时,程序正义仍然可以被人们把握和实现,这就是程序正义的价值所在。而长期以来程序正义普遍集中于司法领域,对于行政和立法活动的程序正义问题则关注不够,这无疑是一种悲哀!因为行政和立法部门也有权收集信息和作出决定,也存在着大量的程序问题,它们在影响公民的基本权利和日常生活方面的程度和范围甚至更加广泛和剧烈。这就是程序正义之于行政程序的价值所在,亦或是本文的主旨所在。

罗尔斯认为,完善的程序正义是事先存在一个有关结果公正问题的标准,同时也存在一个能在最大限度上实现结果公正的程序。典型的例证是等分蛋糕。完善的程序正义的功能是在事实上实现最大限度的公正。但是,罗尔斯认为,“在具有重大利益关系的情形下,完善的程序正义如果不是不可能的,也是很罕见的。”〔12〕不完善的程序正义是在程序之外存在一个判断结果公正与否的客观标准,却没有能够实现这个公正结果的程序。典型的例证是刑事审判。不完善的程序正义的功能是提高实现结果最大限度地接近公正的可能性,而不是完全保证结果的公正,即有程序但不完善,而且很难完善。

纯粹的程序正义是不存在一个有关结果公正与否的正当性标准,但存在一个有关程序正当性的标准,只要这种正当性的程序被人们恰当地遵守和实际地履行,无论产生什么样的结果都被认为是正当的、合理的。典型的例证是赌博。也正因为如此,实体正义自古至今一直是一个人云亦云、众口难调的话题。”〔13〕也就是说,在实体正义还不能完全统一或被人们科学把握的情况下,避开对社会分配结果等实体问题的纠缠,而转向对社会分配过程或程序的正当性的分析,即对社会基本结构与合作体系等程序性制度的深入研究——通过界定相关程序的正当性来界定实体结果的正当性——无疑是一种明智的选择!我们可以通过设计和完善法律程序与社会制度来最大限度的实现社会正义。“在人类活动的许多场合下,为了保障那些其标准并不容易把握或者很难预测的活动结果的正当性和可接受性,人们可以将努力的重心倾注到对程序本身公正性的保障方面,以达到通过程序——并且仅仅通过程序——实现正义的目标。”〔14〕

脱离抽象的实体正义的无边“苦海”,转向对具体程序正义的精心设计和认真执行,程序正义理论留给我们的不仅仅是这一思想方法,更重要的是,我们还可以从中发现法律程序,尤其是行政程序的独立的内在价值以及由这个价值所指导的正当行政程序的逻辑结构与制度安排。按照纯粹的程序正义的观点,行政程序本身的正当性并不依赖于行政实体结果的正当性,即行政程序本身具有独立的正当性,其正当性的内在价值就是程序正义。一方面,程序正义之于行政程序的逻辑结构而言,其正当性要求包括以下价值要素:行政程序主体资格的合法性及其相互的认许;行政程序内容的合理性;行政程序构成要素的逻辑自洽性和行政程序行为的适当性等。另一方面,程序正义之于行政程序的正当性而言具有独立的、自足的合理依据和价值指标:就行政程序正当性、合理性的依据而言,它源自于人们对行政程序的内心确认和接受,这种确认与接受是自愿的、满意的、道德性的;就行政程序正当性、合理性的价值指标而言,主要是指对人的尊严的维护和自主性的保障。其实二者是有因果关系的,因为人们从道德上接受了某种行政程序,就表明这种程序是尊重他的尊严和保障他的权利的;反之,一旦人的尊严与自主性得到了尊重和维护,人们自然就会满意地接受这样的程序以及由这个程序所带来的他们自认为是正义的结果——正义不仅被实现,而且以人们看得见的方式实现!

参考文献:

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〔4〕转引自:杨寅.中国行政程序法治化——法理学与法文化的分析[M]·北京:中国政法大学出版社, 2001. 116、117.

〔5〕转引自:杨寅.中国行政程序法治化——法理学与法文化的分析[M]·北京:中国政法大学出版社, 2001, 117.

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〔8〕王名扬.美国行政法(上)[M]·北京:中国法制出版社, 1995. 383.

〔9〕转引自:陈瑞华.程序正义论纲[A].陈光中.诉讼法论丛(第一卷)[C]·北京:法律出版社, 1998. 27.

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〔12〕[美]罗尔斯.正义论[M].何怀宏等译.北京:中国社会科学出版社, 1988. 81.

〔13〕汪进元.论宪法程序[A].张庆福.宪政论丛(第3卷)[C].北京:法律出版社, 2003. 161.

〔14〕陈瑞华.程序正义论纲[A].陈光中.诉讼法论丛(第一卷)[C].北京:法律出版社, 1998. 33.